Sentencia Penal Nº 90291/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 80/2012 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 80/12- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 296/11

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000 NUM001

Apelante: Erasmo

Abogado: INMACULADA PEREZ GARCIA

Procurador: VERONICA BLANCO CUENDE

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº: 90291/12

En la Villa de Bilbao, a diez de abril de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 54 del año 2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Bilbao, causa seguida con el núm. 296 del año 2011 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Bilbao por presunto delito de robo con intimidación contra Erasmo con DNI NUM002 , nacido el día NUM003 .1966, hijo de Cipriano y Antonio, natural de La Bañeza (León), con antecedentes penales y representado por la Procuradora Dña. Verónica Blanco Cuende y bajo la Dirección Letrada de Dña. Inmaculada Pérez García, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 16.11.2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara Don. Erasmo , mayor de edad, nacido en La Bañeza (León), el día NUM003 de 1966, con DNI NUM002 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia ya que fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 31 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián en la causa 274/07 a la pena de un año y nueve meses de prisión por un delito de robo violencia o intimidación, suspendida en fecha 27 de marzo de 2008 por plazo de tres años, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 7 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 en la causa 256/10 a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 10:30 horas del día 7 de diciembre de 2010, se dirigió al interior de la Farmacia sita en el número 26 de la calle Menéndez y Pelayo de Bilbao, ocultando sus rasgos, para impedir su identificación, con un gorro, guantes y gafas de pasta, de tal manera que solo se le veían los ojos y la nariz, y tras exhibir una navaja que portaba le dijo a la dependienta Ángeles que le diera el dinero de la caja, mientras le exigía que cerrase el local, obteniendo de esta manera ciento veinte euros. Como la dependienta logró pedir auxilio, abandono el local.

El acusado al momento de comisión de los hechos padecía trastorno por abuso a sustancias tóxicas y tenía sus capacidades cognitivo-volitivas modificadas de manera leve

La perjudicada no reclama al haber recuperado los ciento veinte euros".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: " FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Erasmo como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION, en grado de consumación, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia y la agravante de uso de disfraz, y la atenuante prevista en el art. 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del CP , a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Verónica Blanco Cuende en nombre y representación de Erasmo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Dirección Letrada de Erasmo contra la sentencia dictada el día 16.11.2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Bilbao en la causa de Procedimiento Abreviado núm. 296 del año 2011 con la pretensión de quer se revoque y en su lugar se dicte nueva resolución por la que se absuelva a su patrocinado del delito de robo con intimidación, y en el caso de destimarse esta petición se imponga la pena inferior en grado de nueve meses de prisión y se aplique la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación prevista en el artículo 102 del Código Penal .

Alega la recurrente error en la apreciación de la prueba y como consecuencia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que su defendido no es la persona que entró en la farmacia sobre las 10,30 horas del día 07.12.2010 pues cuando fue detenido no llevaba bufanda ni gorra o visera ni, tampoco, llevaba ninguna mochila encima. Es más, su ropa coincide con la que llevaba el autor del robo sólo en el chaquetón y en los guantes, pero no llevaba camisa roja sino vaquera, sudadera gris y pantalón verde oscuro, por lo que, no coincide en nada su vestimenta con la que se observa en los fotogramas y en el video, así como, con la descrita por la denunciante. Asimismo, no mide 1,75 cm, sino 1,65 cm.

Su defendido ha mantenido que la chamarra la encontró en un contenedor así como los guantes lo cual resulta posible porque la persona que realmente entró en la farmacia lo primero que haría sería despojarse de lo más visible, era lo más fácil que podía identificarle y había transcurrido tiempo suficiente desde el atraco hasta que su defendido se encontró las prendas, de 10,30 horas a 11,31 horas.

Por otra parte, coincide que las dos personas llevaban gafas graduadas de pasta pero esto no es relevante porque un alto perocentaje de personas las llevan.

Su defendido no se ha reconocido autor de los hechos ni en los fotogramas, la denunciante no puede asegurar que se trate de la misma persona, no se practicó rueda de reconocimiento, no se visionó la grabación en el acto del juicio oral y en cuanto al dinero que portaba él mismo manifestó que su madre le había dado 250 euros al salir de su domicilio, extremo que comprobó el Juez de Instrucción nº 6 ya que llamó por teléfono a la madre.

Procede por todo ello, aplicando el principio in dubio pro reo , absolver al acusado.

En segundo lugar, alega que en el peor de los casos debe apreciarse la circunstancia atenuante analógica de los artículos 21.1 , 20.2 y 21.2 del Código Penal como muy cualificada por cuanto el acusado lleva 24 años consumiendo drogas, padece graves alteraciones cognitivas como consecuencia de su drogadicción y en el momento de la detención tuvo que ser trasladado al centro de salud lo que significa que tenía el síndrome de abstinencia. De ahí que proceda imponer la pena inferior en grado y de conformidad, también, con el artículo 242.3 del Código Penal solicita la pena de nueve meses de prisión y la medida de seguiridad prevista en el artículo 102 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Vistas las alegaciones vertidas y examinadas las presentes actuaciones con especial atención a la prueba practicada en el acto del juicio oral este Tribunal se encuentra en condiciones de anunciar desde ahora que el recurso va a ser estimado tan sólo parcialmente en cuanto a la pena impuesta.

I.- El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Por otro lado, según viene sentando el mismo Tribunal desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 , por todas)."

Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa resulta que aun cuando el acusado ha negado toda participación en los hechos existe prueba de cargo bastante para considerarle autor

La víctima no pudo reconocer al autor por cuanto entró con la cara tapada con una bufanda, no obstante, manifiesta que le dio 120 euros, que vestía guantes, llevaba gafas de pasta reconociendo la testigo en el acto del juicio oral las prendas que se le mostraron en la fotografía obrante al folio 14 (parka, guante y gafas) como las que efectivamente vestía el atracador.

El dinero ocupado al acusado coincide con la cantidad que la testigo declaró haberle entregado, 120 euros distribuidos en billetes de 50 y 20 euros.

El agentes de la Policía Local de Bilbao con carné profesional núm. NUM004 , declaró que, tras recibir el aviso del robo, localizó en la intersección de la calle Ribera con el Puente San Antón a una persona que coincidía con las características facilitadas.

Este agente y los agentes de la Ertzaintza con carnés profesionales núm. NUM005 y NUM006 manifestaron que estos ertzainas, que fueron los que acudieron a la farmacia y visionaron las cámaras de seguridad del establecimiento, vieron las imágenes del atraco y se trasladaron después al lugar donde se encontraba retenido el ahora acusado por la Policía Municipal. Los ertzainas ratificaron en el plenario que coincidía la vestimenta del individuo retenido, y luego detenido, con el que aparecía en las imágenes cuyos fotogramas obran unidos a los autos a los folios 15 a 20, siendo lo más característico que la parka porque tenía unas pegatinas -así se aprecia en la ocupada al acusado, folio 14-, llevaba gafas de pasta y un guante de lana que tenía unos dibujos como más claros. Declara el primero de los ertzainas reseñados que no había ningún género de dudas, los rasgos coincidían por la descripción física y la vestimenta, era él. Llevaba cosas características que llamaban la atención y coincidían al ciento por cien, declaró el segundo ertzaina.

Estos agentes llegaron enseguida, concretamente, el ertzaina NUM005 declaró que pasarían diez minutos y que del centro Ontza al lugar se llega rápido andando.

A la vista de estos testimonios no medió tiempo suficiente para la intervención de una tercera persona que cometiese el delito, se desprendiera de la parka y de los demás objetos y luego apareciera, casualmente, el acusado y nada más encontrarse la parka y el guante fuera retenido por el policía municipal portando también, casualmente, la misma cantidad de dinero que la sustraída en la farmacia. Son demasiadas casualidades para poder tener por cierta la versión ofrecida por el acusado y la lógica de los hechos, así como, la experiencia conducen a concluir que sólo él pudo ser el autor del robo..

II.- En cuanto a la petición subsidiaria realizada en el sentido de aplicar los artículos 21.1 , 20.2 y 21.2 del Código Penal como atenuante muy cualificada, cabe recordar que los criterios seguidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar una atenuante de eximente incompleta son los siguientes:

"a) situación de larga dependencia a las drogas denominadas "duras", acompañada de fenómenos patológicos somáticos, que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, Sida, etc.) que produce una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse de droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de manera esencial a la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

b) situación de drogodependencia grave de larga duración asociada a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser las oligofrenias, psicopatías o transtornos de la personalidad.

c) constatación de que en la adicción grave de larga duración incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión de los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, en orden a la obtención de los medios destinados a la obtención de drogas" ( STS 416/2008, 2 de julio , entre otras).

En ninguno de esos supuestos encaja el que ahora nos ocupa. Y es que, a la vista de los informes médico forenses obrantes en la causa (folios 62 y 63 y117 y 118) así como de la declaración en juicio prestada por el perito, resulta que el acusado presenta una dependencia a opiáceos y abuso de otras sustancias iniciado, según propias indicaciones del interesado, a lo 20 años de edad sin que se pueda afirmar que en el momento de los hechos estuviera bajo los efectos de un síndrome de abstinencia. Consta a los folios 33 y 34 que fue trasladado desde la comisaría a un centro sanitario donde solicitó "alguna pastilla para dormir" y se le prescribió "tranxilium 50 mg". El traslado al centro médico, según palabras del médico forense en el plenario, podría orientarnos al inicio de algún síndrome pero de ahí no se concluye de forma fehaciente que el acusado se encontrase bajo los efectos de un síndrome de abstiencia.

Por otra parte, el perito declaró que el grado de afectación de las facultades volitivas era de leve a moderado, no grave.

Así las cosas, resulta correcta la apreciacion realizada por el juzgador de la atenuante analógica por toxicomanía del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal . Y es correcta también su apreciación como atenuante simple al no existir base probatoria para estimarla como muy cualficada por cuanto no consta que la dependencia a las drogas haya causado algún tipo de deterioro psico-físico.

III.- Por lo que se refiere a la pena, procede la reducción de la impuesta por cuanto consideramos que los hechos no son incardinables en el número 3 del artículo 242 del Código Penal sino en el número 4 "en atención a la menor" de laintimidación ejercida ya que hubo exhibición pero no uso de arma blanca. De acuerdo con el mismo relato de hechos probados de la sentencia de instancia, expresamente aceptado en esta alzada, el acusado exhibió una navaja que, según declaró la víctima en el plenario, era de pequeñas dimensiones sin que conste que llegara en algún momento a aproximarla al cuerpo de la misma. En consecuencia, la pena a imponer será la inferior en grado a la prevista en el número 1 del mencionado precepto, es decir, de uno a dos años de prisión y dado que concurre además de la atenuante analógica ya señalada de drogadicción la agravante de reincidencia, entendiendo que de conformidad con la regla 7ª del artículo 66 ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se compensan entresí, procede imponer la mínima de un año de prisión.

En consecuencia, se acoge el recurso interpuesto tan sólo de forma parcial en cuanto que se rebaja la pena impuesta, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Verónica Blanco Cuende en nombre y representación de Erasmo , contra la sentencia dictada el día 16.11.2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Bilbao en la causa de Procedimiento Abreviado núm. 296 del año 2011, debemos revocar y revocamos dicha resolúción y por la presente reducimos la pena impuesta por el delito de robo con intimidación a la de un año de prisión, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia; y todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.