Sentencia Penal Nº 90292/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 116/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/044173

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0044173

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 116/2016- - 2OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 96/2016

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90292/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de julio de 2016.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 96/2016 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, de tres delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN contra Cristobal , con D.N.I nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1981 en Tunez , hijo de Herminio y de María Inés , representado por la Procuradora Dª. Sheila Soto Lopez de Letona y defendido por la Letrada Dª. Maria Begoña De Juan De Miguel ; actuando como acusación particular :Garaipen Victoria Apustuak S.L, representada por la Procuradora DªMaria Leceta Bilbao y defendida por la Letrada Dª Laura Hidalgo Monsalve ; siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 2 de mayo de 2.016 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Cristobal como autor de dos delitos de robo con intimidación y otro delito de robo con intimidación en grado de tentativa, con uso de instrumento peligroso, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante analógica de adicción al juego a las siguientes penas :

Por el hecho a ) la pena de tres años , seis meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo

Por el hecho b) la pena de tres años seis meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo

Por el hecho c) la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Codere Apuestas en la cantidad de 6166,59 euros por el metálico sustraído y 732.66 euros por los daños causados.

Se decreta el comiso y destrucción de la media incautada como pieza de convicción el día 09/03/2015 en el local de apuestas de la calle Juan Antonio Zunzunegui de Bilbao, día siguiente a cometerse el hecho B.

Igualmente se decreta el comiso y destrucción de la tarjeta BARIK de METRO BILBAO nº 1301998084611 utilizada el 19/04/2015 en la estación de la calle Los Fueros de Barakaldo, día de comisión del hecho C.

Todo ello con imposición de las costas causadas.

En relación con la situación personal del acusado procede el mantenimiento de la prision provisional hasta que se decrete la firmeza de la sentencia y se resuelva sobre la ejecución de la pena impuesta.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Cristobal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la Sentencia de 2 de mayo de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que: ''QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Cristobal como autor de dos delitos de robo con intimidación y otro delito de robo con intimidación en grado de tentativa, con uso de instrumento peligroso, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante analógica de adicción al juego a las siguientes penas :

Por el hecho a ) la pena de tres años , seis meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo

Por el hecho b) la pena de tres años seis meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo

Por el hecho c) la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Codere Apuestas en la cantidad de 6166,59 euros por el metálico sustraído y 732.66 euros por los daños causados.

Se decreta el comiso y destrucción de la media incautada como pieza de convicción el día 09/03/2015 en el local de apuestas de la calle Juan Antonio Zunzunegui de Bilbao, día siguiente a cometerse el hecho B.

Igualmente se decreta el comiso y destrucción de la tarjeta BARIK de METRO BILBAO nº 1301998084611 utilizada el 19/04/2015 en la estación de la calle Los Fueros de Barakaldo, día de comisión del hecho C.

Todo ello con imposición de las costas causadas.'

Alegando, en síntesis que la interpretación de las pruebas ha sido errónea, dándose como hechos probados meros indicios, no concurriendo circunstancias bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia, que como reiteradamente tiene declarado el Tribunal Constitucional 'es un derecho subjetivo público que opera fuera y dentro del proceso, lo cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria a cargo de quien acusa STC 24/09/86 Presunción de inocencia que va de la mano del principio, garantía constitucional, mecanismos de valoración probatoria o derecho fundamental que es el principio 'in dubio pro reo' determinando que si los elementos aportados no ofrecen una sólida convicción acerca de la responsabilidad o, dicho en otros términos, abren un margen razonable de duda, el veredicto ha de ser exculpatorio. Sobre dicho principio el propio Tribunal Constitucional manifiesta.

'El principio indubio pro reo no es un derecho subjetivo, sino un principio de jerarquía constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, bien para resguardar su plena vigencia, bien para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restricción es siembre la excepción y nunca la regla.'

Se alega, además concurrencia del subtipo agravado por uso de instrumento peligroso. Concurrencia que no se solicitó ni por la Fiscalía ni por la acusación particular y a la que esta parte se opone por no quedar probado ni las dimensiones del cuchillo, diferencias entre los testigos sobre este aspecto ni sobre su utilización, solo Dña. Remedios reconoce que se le acercó al cuerpo un cuchillo no en ninguno de los otros dos casos. Y, finalmente, que a pesar de apreciarse la existencia de ludopatía y del reconocimiento de la Psicóloga de la prisión de que en la cárcel se juega (mucho) no se establece nada sobre la petición subsidiaria de la defensa de cumplimiento en centro de deshabituación.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto por su parte el Tribunal Constitucional también ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre este aspecto de la prueba indirecta. Desde a STC 174/2985, de 17 de diciembre, viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, para que la prueba indiciaria sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Esto último significa que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 [RTC 1998, 220], f.4 ; 202/20000 [RTC 2000, 202], F. 4).

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, y respecto a los hechos ocurridos el día 26 de noviembre de 2.014, tal y como indica la Juez a quo los diferentes reconocimientos realizados tanto por la víctima del delito como por la encargada del local resultan lo suficientemente fiables como para entender acreditada su participación en los hechos, pues la víctima que pudo reconocer la voz del autor, habiendo mantenido desde el momento de la denuncia que la misma le resultó conocida por haberla escuchado anteriormente, lo cual resulta coherente con el hecho de que la misma ha manifestado que el recurrente acudía con frecuencia al establecimiento y hablaba con él y, una vez que fueron obtenidas las imágenes del interior de la estación de metro de Baracaldo correspondientes al día 19 de abril de 2015, esta asoció sin duda la voz que le resultó conocida con el varón que dichas imágenes recogen, las cuales corresponden al recurrente.

Y no solo eso, se añade, como prueba directa de cargo el propio reconocimiento efectuado por la encargada del citado local, quien observó la presencia del apelante poco tiempo después frente a su local, identificándole sin género de dudas como el autor del atraco, extremo lógico si tenemos en cuenta que el recurrente era asiduo del juego en dicho local.

Respecto a los hechos del día 8-3-15 se cuenta con prueba objetiva, pero no solo la grabación del hecho en la cámara del establecimiento, reflejó a un individuo con el aspecto físico del apelante, sino que los policías actuantes encontraron una media tirada en el suelo, entre la puerta de la estancia donde quedó encerrado el empleado de la casa de apuestas y la puerta del baño. La media fue analizada, y se extrajo una muestra de ADN perteneciente al recurrente.

Se trata de una prueba objetiva que no admite discusión alguna. El acusado llevaba una media que tapaba su cara. El local quedó cerrado hasta que llegaron los Agentes que realizaron la inspección ocular. Y el Adn del acusado ha sido encontrado en la media lo que acredita con total seguridad la autoría de este delito (Informe pericial al folio 542).

Y respecto al tercer hecho, no concurren desgraciados indicios, como indica el apelante, sino auténtica prueba de cargo, por la Juez a quo relata todo el iter probatorio dejado en su actuar por aquél; además en la declaración del empleado, Sr. Celso , se ha contado con el visionado de las cámaras que siguen el recorrido del apelante hasta acceder al metro, usando la tarifa barik de su pareja, observándose como se desprende de parte de la vestimenta que llevaba, quedándole el mismo calzado y pantalón, todo ello corroborado en el Plenario por la oportuna testifical de los agentes que realizan el informe.

Con dicha prueba se ha enervado el principio alegado como vulnerado por el apelante, se ha contado con la testifical de los afectados, la descripción de aquél, su reconocimiento, y su visualización en las cámaras de seguridad, habiendo dejado, incluso, restos genéticos, en uno de sus delitos, todos ellos de la misma factura, realización y utilización de un cuchillo como mecanismo intimidatorio, lo que justifica la agravación apreciada.

Respecto a la última petición del apelante, resulta que la Sentencia entiende concurre asimismo la atenuante analógica de adicción al juego. Esta atenuante ha quedado acreditada mediante informe forense y declaración de la terapeuta adscrita al CP de Basauri y que trata actualmente al acusado. Según su testimonio tiene una adicción grave, que funciona a modo de compulsión que impide el juicio reflexivo cuando de jugar u obtener dinero para el juego se trata; ahora bien, aprecia atenuante simple, excluyendo la eximente incompleta, por lo que la petición de cumplimiento en Centro de deshabituación no es posible atender.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cristobal contra la Sentencia de fecha 2-5-16, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.