Sentencia Penal Nº 90293/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 111/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/036536
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0036536
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
111/2018- - 3OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 339/2016
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90293/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DON MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO DON JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA DÑA ELSA PISONEERO DEL POZO
En BILBAO (BIZKAIA), a 7 de noviembre de 2018
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 339/2016 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES contra Adolfo ,
con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1957 en Bilbao (Bizkaia), hijo de Balbino y Maite , representado por
la Procuradora Dª. Isabel López-Linares Arechederra y defendido por el Letrada D. Miguel Ángel Nistal Curto;
y contra GESTINOR 2006 S.L. , representada por el Procuradora D. Carlos Salgado Núñez y defendida por
el Letrado D. Jesús Jaime Alonso Niño, y como acusación particular: comunidad de propietarios de garajes y
trasteros DIRECCION000 NUM002 y NUM003 y de la CALLE000 nº NUM004 de Basauri representados
por la Procuradora Dª. Rakel Regidor Llamosas y defendidos por el Letrado D. Roberto Sánchez Santos;
siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª JUAN
MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 8-5-2018 sentencia cuyos hechos probados establecen: Probado y así se declara que el acusado Adolfo , nacido el NUM001 -1957, mayor de edad, con DNI NUM000 , cuyo antecedentes penales no constan, en su calidad de administrador único de la mercantil Intecon 1970 S.L. promovió la construcción de varios garajes y trasteros en la DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 y en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Basauri (Bizkaia). Pese a mantener la propiedad de varias de éstas parcelas, la referida mercantil no abonó los gastos ordinaridos ni extraordinarios de la Comunidad de Propietarios constituída en el mes de abril de 2008, por lo que dicha comunidad interpuso demanda en reclamación de tales cantidades dando lugar a un juicio ordinario en la que Intecon 1970 S.L.

fué declarada en rebeldía y obligada al pago de 38.709,48 euros, en virtud de sentencia de fecha 1 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao . Probado y así se declara que en fecha 1 de Octubre de 2008 el acusado, en calidad de administrador único de Intecon 1970 S.L., sabedora de las reclamaciones extrajudiciales y con ánimo de frustar las legítimas expectativas de cobro de su acreedora Comunidad de Propietarios de Garajes y Trasteros de la DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 y de la CALLE000 nº NUM004 , vendió la propiedad que contaba en la mencionada promoción a Gestinor 2006 S.L.

cuyo adminsitrador de derecho era Hilario , si bien su administrador de hecho era el acusado Adolfo .

Probado y así se declara que Gestinor 2006 S.L., también fué condenada por sentencia de fecha 25 de Abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao , al abono de 10.808,87 euros a favor de la Comunidad de Propietarios de Garajes y Trasteros de la DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 y de la CALLE000 nº NUM004 , acordándose posteriormente por Decreto de 16 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao la terminación del proceso monitorio por importe de 14.522,53 euros.

Pese a la pendencia de tales procedimientos, en fecha 29 de Septiembre de 2011, Gestinor 2006 S.L. cuyo admnistrador de derecho era Julio y cuyo administrador de hecho era el acusado Adolfo , con ánimo de frustar las legítimas expectivas de cobro de la acreedora consituyó hipoteca sobre la parte que le quedaba en propiedad en esa Promoción para garantizar un préstamo por importe de 100.000 euros sin que en el patrimonio de dicha mercantil se localizara efectivo suficiente que pudiera corresponderse con el crédito recibido para hacer efectivo el derecho de crédito de los acreedores y sin que el bien hipotecado pudiera aplicarse al pago al haberse constituído sobre el mismo una garantía de ejecución hipotecaria cuya ejecución instó el prestamista, hallándose actualmente supendido el procedimiento de ejecución hipotecaria.

La querella que dió origen a las presentes actuaciones se presentó en fecha 27 de Septiembre de 2013 y el juicio oral se celebró en fecha 13 de junio de 2017.

Y cuyo fallo dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Adolfo como autor responsable de dos delitos de alzamientos de bienes a la pena por cada uno de ellos de prisión de dieciocho meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales incluídas las de la Acusación Particular; y debo condenar y condeno a la mercantil Gestinor 2006 S.L como responsable criminalmente en concepto de cooperadora necesaria de dos delitos de alzamiento de bienes a la pena por cada uno de ellos de multa de seis meses a razón de diez euros-día con aplicación del art. 53 CP para caso de impago. Procede la libre absolución de la mercantil Gestinor 2006 S.L. de los pedimentos contenidos en materia de responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de C.P. de Garajes y Trasteros de C/ DIRECCION000 NUM002 y NUM003 y CALLE000 NUM004 de Basauri, Adolfo y Gestinor 2006 S.L. en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida, con el siguiente añadido al final del primer párrafo de la misma, tras un punto y aparte: La querella se interpuso el 27 de septiembre de 2013, y la incoación del proceso mediante decisión judicial se produjo el día 17 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- 1º. Recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo .

1º.1. Prescripción.

Considera el recurrente que concurre la prescripción. A su juicio, estaba vigente en el momento de los hechos la doctrina del Tribunal Constitucional conforme a la cual no bastaba con la existencia de una denuncia o de una querella, sino que para que se produjera la interrupción de la prescripción era necesario un acto de interposición judicial, esto es, la existencia de una resolución fundada del órgano judicial competente para la sustanciación de la causa, en que constara identificada suficientemente la persona del denunciado o querellado. Se cita en la querella la STC 59/2010, de 4 de octubre , aunque la doctrina quedó plasmada en otras muchas resoluciones.

A la prescripción se oponen las acusaciones, quienes invocan la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que afirma la suficiencia de la denuncia o querella para que se interrumpa la prescripción, tal como se recoge en sentencias y Acuerdos de la Sala 2ª en los que de modo expreso se rechazaba la doctrina del constitucional -así, por todas, STS de 11-9-2007 -. La sentencia recurrida acoge la tesis de las acusaciones, en el sentido de que la querella fue presentada antes de que transcurrieran los cinco años de la comisión del hecho delictivo, y que por tanto no ha llegado a producirse la prescripción.

Este Tribunal considera que la discusión sobre la eficacia del mero acto de interposición de la querella y su capacidad para interrumpir la prescripción debe resolverse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, por expresa indicación del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

Por tanto, no basta la interposición de la querella sino que es preciso un acto de intermediación judicial, ya que la simple querella o denuncia, aunque representa un acto de voluntad de consecución de un proceso penal de la parte interesada, no implica ya el inicio del proceso ni que se haya dirigido el mismo contra persona alguna, para lo cual es necesaria la decisión judicial fundada, interpretación que se corresponde además con los artículos 309 y 750 LECrim , a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra determinada persona corresponde en todo caso a los jueces y tribunales de la jurisdicción penal.

Así puede leerse en doctrina consolidada del Tribunal Constitucional: STC 63/2005 de 14 de marzo , 29/2008 de 20 de febrero , y en otras posteriores. En algunas de ellas, como la 51/2016 de 14 de marzo se establece, además, con el correspondiente énfasis, que este Tribunal, en los casos en que se han producido pronunciamientos judiciales contrarios a esta interpretación, ha concluido que tales pronunciamientos incurren en manifiesto desconocimiento del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, lo cual supone una quiebra patente del mandato recogido en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la que deriva la consiguiente lesión del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE (así, SSTC147/2009, de 15 de junio, FJ 2 ; 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 5 ; 206/2009, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 59/2010, de 4 de octubre, FJ 4 ; 95/2010, de 15 de noviembre, FJ 5 ; y 133/2011, de 18 de julio, FJ 3 ; 1/2013, de 14 de enero ; FJ 3; 2/2013, de 14 de enero; FJ 7 , y 32/2013, de 11 de febrero , FJ 4).

En el caso presente, la querella se interpone el 27 de septiembre de 2013, unos pocos días antes de la prescripción, que se producía el 1 de octubre de 2013; y la incoación del proceso mediante decisión judicial no se produce hasta el día 17 de octubre, y en esa fecha ¿que es la referente conforme a la doctrina citada- ya se había producido la prescripción, pues habían transcurrido los cinco años establecidos en el Código Penal.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser estimado y procede la libre absolución por el primero de los alzamientos acusados.

1º.2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y error en la valoración de la prueba.

Con base en este motivo, las alegaciones del recurrente son: - -Que había bienes titularidad de las mercantiles suficientes -sobradamente suficientes- para la satisfacción de las deudas con la Comunidad. Prueba de ello serían los bienes que constan en las notas simples aportadas por la parte.

- -Que la Juzgadora ha hecho caso omiso del informe pericial aportado, en el que consta una valoración de los bienes superior a 400.000 euros, informe no impugnado por las partes.

- -Que se trató de un error cometido en la ejecución por la parte ejecutante, pues la Comunidad tenía embargados la totalidad de los bienes de la mercantil.

- -Que no se ha tenido en cuenta que el Sr. Hilario tomaba decisiones en la mercantil, aunque se hayan sobreseído respecto del mismo las actuaciones.

- -Que la Comunidad hacía imposibles las gestiones de venta de los garajes y trasteros titularidad de los querellados.

Por otro lado, a su juicio y de conformidad con la jurisprudencia que cita, los hechos no son incardinables en el delito de alzamiento de bienes, puesto que existían bienes libres de traba y suficientes para llevar a cabo la satisfacción de las deudas con la Comunidad.

El recurso es impugnado por las acusaciones . La representación de la Comunidad de Propietarios considera que la prueba articulada con el fin de establecer el valor de los bienes lo fue extemporáneamente; los embargos fueron siempre postreros y con cargas preferentes, anteriores en el tiempo, lo que explica sin mayor rodeo que a la postre no se hayan seguido ejecuciones hasta el final, por lo incierto o inútil de dichos trámites a la vista de las cargas preferentes.

Por otro lado, son las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente las que han provocado que la Comunidad no pudiera saldar sus deudas, pues ocultó fraudulentamente los que poseía, primero transfiriendo a Gestinor y después hipotecando en septiembre de 2011 sin que respecto del mismo hubiera entrada de efectivo producto del préstamo en la sociedad deudora. En realidad, se trató de un negocio simulado, pues no se pretendió devolver el dinero prestado sino provocar la ejecución hipotecaria.

No existen en el patrimonio del deudor bienes suficientes; pero, aunque los hubiera, es claro que las operaciones denunciadas tenían la finalidad de dificultar o impedir el cobro de las deudas. El resultado de insolvencia no es relevante para la comisión del delito.

En opinión del Tribunal, este apartado del recurso no puede tener acogida por los siguientes motivos: 1. La recurrente no ha acreditado que existieran bienes suficientes para responder de las deudas. El informe aportado en el comienzo de la vista ha sido rechazado como elemento probatorio por la Juzgadora, porque no fue ratificado por su autor, quien no fue propuesto para que depusiera en la vista oral. La complejidad del informe requeriría tal presencia; hubiera además hecho necesario un tiempo para que las partes pudieran contradecirlo con otros informes.

Por otra parte, es un informe incompleto. Se dice que los bienes pertenecen a las mercantiles, aunque no se acredita. No sabemos si los inmuebles examinados son de verdad propiedad de las citadas; pero tampoco el estado en que se encuentran en cuanto a cargas que -eventualmente- pesen sobre ellos. De hecho, el autor del informe alude a que ha examinado las notas simples registrales, pero estas no constan como anexo.

2. Las notas simples aportadas con el escrito de defensa no son sino fotocopias de notas simples; tres aparecen sin cargas, pero también las hay embargadas.

3. Consta a lo largo de la Causa abundante documentación en la que consta que los querellantes intentaron, en los sucesivos juicios civiles, el embargo de bienes de Intecon y Gestinor. Desde el primer e inmotivado trasvase de propiedades de la primera a la segunda, y después en los litigios mantenidos con ésta, aparecen ejecuciones y mejoras de embargo que dan siempre frustrantes resultados, constando la Comunidad en segundo o posterior lugar en términos tales que la ejecución del embargo del inmueble no aseguraría de ningún modo el cobro efectivo de la deuda. Existen deudas y embargos a favor de la Seguridad Social, de la Diputación Foral de Bizkaia y de entidades financieras. La alegación de que tenía bienes, de que se podría haber hecho efectiva la deuda, no es -en consecuencia- de recibo.

No lo es además porque no es coherente. En ninguna ejecución ha colaborado el acusado, no consta que ofreciera bienes, o que los diera en pago. Al contrario, lo que hace con los que están libres de cargas es gravarlos.

4. La hipoteca sobre los trasteros ubicados en la Comunidad es un acto claramente constitutivo de fraude de acreedores. Se trata de una hipoteca establecida sobre uno de los bienes en ese momento libre de cargas -la siguiente que aparece es el embargo de la Comunidad-. Con un préstamo de 100.000 euros -valor de tasación 160.000 euros- a un año, el acusado recibió el dinero (todo el dinero) y no lo dedicó a satisfacer deudas, y desde luego no a deudas con la Comunidad. Las contestaciones del acusado a las preguntas sobre el destino son todavía más inconcretas que en otros aspectos; finalmente manifestó que pretendía ampliar negocio, hacer empresa, iniciarse en la hostelería.

El caso es que, quien afirma que tenía multitud de bienes libres, en realidad hipoteca los trasteros y garajes que primero había transferido a Gestinor sin causa alguna.

Y por supuesto que no abonó las cuotas del préstamo, cuya garantía hipotecaria ha sido ya ejecutada, si bien el procedimiento correspondiente está suspendido.

5. El delito ha sido cometido por el Sr. Adolfo . La conducta de alzamiento no exige un resultado material; es un delito de actividad, impregnado por el elemento subjetivo del ánimo de defraudar a los acreedores.

Tiene razón la recurrente en abstracto con la cita de Jurisprudencia que contrapone la configuración como delito de actividad, que no precisa de resultado de insolvencia -ni siquiera la existencia de prejuicio- para su consumación, con aquellos casos en que consta fehacientemente que el acusado tiene bienes suficientes en su patrimonio. Se atempera así la extensión excesiva del ámbito de conductas incriminadas y se eliminan los supuestos en que el bien jurídico no ha sido puesto en peligro puesto que el acreedor tiene disponible patrimonio del deudor para hacer efectivas sus deudas.

Pero ese no es el caso presente. El acusado, por dos veces, ha hecho desaparecer bienes del patrimonio de las entidades, o mejor dicho, los ha ocultado, ha dificultado gravemente la satisfacción de las deudas. En la primera ocasión, libra de la condena al recurrente el instituto de la prescripción; pero en la segunda, es claro que ocultó el dinero obtenido con el préstamo. Ocultarlo es lo que hizo, esto es, no lo dedicó a satisfacción de deudas, ni lo ingresó como activo de Gestinor.

6. El acusado no puede derivar responsabilidad a las personas que intervienen en el negocio jurídico.

Ha quedado acreditado que la administración de hecho de la sociedad es de su responsabilidad exclusiva.

Así las cosas, la Jurisprudencia citada en la sentencia recurrida es aplicable al caso. La configuración del tipo delictivo muestra cierta tensión entre la actividad de ocultación dolosa con la correspondiente puesta en peligro del bien jurídico y la precisión de que no existan bienes suficientes en el patrimonio para satisfacer las deudas. Pero obsérvese que la actividad del acreedor en el cobro de la deuda no es preciso que sea exhaustiva; no se le exige la persecución y liquidación de todos los bienes del deudor, tampoco que haga una investigación minuciosa. Lo que en nuestro caso hizo la Comunidad de Propietarios ya sobrepasa con creces los mínimos que hallamos en la literatura y en las sentencias examinadas. Intentó la ejecución, mejoró embargos, con modestos resultados y siempre postergada respecto a los preferentes. Los bienes más asequibles para los acreedores ya habían sido ocultados (primero) y gravados (después). El propio acusado habla de situación económica desesperada que no encaja en modo alguno con los bienes manifestados ahora como remanentes en la mercantil.

1º.3. Extensión de la pena, atenuante de dilaciones indebidas y condena en costas de la acusación particular.

Interesa el recurrente que se imponga la pena mínima por aplicación del principio de proporcionalidad, vista la ausencia de dolo del acusado, que solo pretendía salir adelante, y que la Comunidad tiene trabados la totalidad de los bienes de la mercantil.

Toma en consideración asimismo que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no simple, como hace la sentencia.

La sentencia condena a 18 meses de prisión; se trata claramente de un error que debe ser corregido pues en la fundamentación se recogen 15 meses. Esta pena sí es proporcionada, aun con la atenuante de dilaciones, que está bien apreciada como simple. Y es que no cabe establecer como referente de tiempo el momento de comisión de los hechos si la querella es de 2013. Hasta la celebración del juicio transcurren 5 años, que configuran el supuesto de hecho de la ordinaria pero no suponen la dilación extraordinaria e injustificada que requiere la cualificada.

La pena impuesta está en la franja inferior de la prevista por la ley; no puede alegarse, como demostración de las ausencia de dolo, que el acusado solo pretendiera salir adelante, cuando dedicó el producto de la ocultación del bien a fines ajenos a la satisfacción de sus deudas; y ha permanecido sin hacerlas frente de forma contumaz durante un largo periodo de tiempo. La reprochabilidad ligeramente superior que supone la pena de 15 meses está, así plenamente justificada.

Respecto a las costas de la acusación particular, no señala la recurrente en qué aspecto la misma ha obrado de forma perjudicial o inútil o superflua, ni ha solicitado peticiones absolutamente heterogéneas de las conclusiones aceptada en la sentencia. Aun cuando no todas sus solicitudes han sido admitidas -y las no admitidas están siendo objeto de recurso- no procede la absolución de las costas de la citada acusación.

2º. Recurso de apelación de Gestinor 2006 SL.

Procede apreciar la prescripción respecto de la condena de Gestinor por los hechos de 2008, por las razones expuestas para el caso del Sr. Adolfo .

Respecto al error en la valoración de la prueba, ya se ha pronunciado el Tribunal sobre el valor de la pericial y expuesto los motivos por los que no puede ser tenida como prueba de descargo en la forma pretendida.

En cuanto a la condena por el delito de la mercantil, solo se alega que no se dan en ella las condiciones previstas en el artículo 31 bis CP . Pero esta simple manifestación, con apoyo en la STS de 16 de marzo de 2016 , no puede ser acogida. La sentencia recurrida argumenta de forma impecable la fundamentación de la condena, la actividad subordinada de la entidad y cómo la confusión real de patrimonios hacía posible la realización de las maniobras fraudulentas del Sr. Adolfo , por todo lo cual no procede sino remitirnos a la propia sentencia para rechazar el motivo de recurso.

3º. Recurso de la Comunidad de Propietarios de garajes y trasteros de la DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 CALLE000 de Basauri.

3º.1. Nulidad de las operaciones realizadas en fraude acreedores.

Considera el recurrente que la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la nulidad de las operaciones en que consista el fraude de los acreedores es el pronunciamiento adecuado en materia de responsabilidad civil.

Y que solo subsidiariamente procede la condena a daños y perjuicios ocasionados a determinar en ejecución de sentencia.

La sentencia recurrida deniega la condena en materia de responsabilidad civil. En esta apelación solo nos vamos a pronunciar, obviamente, respecto de la segunda operación, la hipotecaria, puesto que respecto de la primera hemos declarado su prescripción.

Entrando al análisis de la segunda operación, estimamos que tiene razón la juzgadora. A diferencia de la primera, respecto de la que las dos mercantiles intervinientes han estado suficientemente representadas en la Causa, la segunda, la constitución de la hipoteca, fue realizada por Gestinor con un tercero ajeno a ella, que no ha tenido ocasión de defenderse, siendo así que la operación fue real y entregó un dinero con garantía hipotecaria sobre bienes inscritos y conforme al Registro de la Propiedad, de tal modo que tiene toda la apariencia de ser un tercero de buena fe.

No puede alegarse que el conocimiento de las actuaciones o la calidad de testigo sea equiparable a la capacidad necesaria de defensa que constituye la calidad de parte procesal. El Sr. Donato -o sus herederos- no ha sido llamado al proceso en forma que le permitiera defenderse. El ostenta la posición jurídica de 3º de buena fe, y la naturaleza de su crédito reforzado por su garantía hipotecaria debe ser preservada si no ha tenido ocasión de oponer lo que a su derecho conviniera.

Respecto a los perjuicios sufridos, rechaza la sentencia la solicitud en la medida en que no ha habido demostración alguna de su producción: ello independientemente de que queda a salvo el derecho de crédito de los querellantes por la cuantía adeudada frente a la entidad ejecutada.

3º.2. Aplicación del subtipo agravado del 257.1 2º y 4º en relación con el artículo 250.1 5º CP .

Considera el recurrente que el perjuicio producido con la operación de 2011 supera los 50.000 euros.

Y que, por tanto, procede la aplicación del subtipo agravado introducido en la reforma de 2010.

La sentencia rechaza la pretensión, ya que los hechos de la primera defraudación tuvieron lugar antes de la reforma; y los de la segunda no superan ni de lejos los 50.000 euros.

A juicio del Tribunal, es cierto que la defraudación ¿mejor que el perjuicio- supera los 50.000 euros.

Obsérvese que, a efectos de la cuantificación de lo defraudado, no se ha de estar al momento de comisión del delito, sino a la cuantía de la deuda defraudada, proceda ésta de un momento anterior o posterior a la reforma. Con la primera defraudación, la prescrita, no había aún deuda declarada en realidad; su declaración se produce en sentencia de 2011, y el importe es de 38.709,48 euros adeudados por Intecon a la Comunidad querellante. El hecho defraudador ha prescrito, pero la deuda no, la deuda permanece incólume pese a dicho pronunciamiento del Tribunal. Esta deuda es además imputable a Gestinor pues su actuación fue calificada como de cooperación necesaria en la primera defraudación, de la que fue beneficiaria principal.

De otro lado, la segunda defraudación impide la satisfacción de la primera deuda más la correspondiente a la mercantil Gestinor, beneficiada por el traspaso de activos desde Intecon y que responde de dicha deuda, generando además otra por importe total de 14.522,53 euros.

Por tanto, la conclusión de que la cuantía defraudada supera los 50.000 euros es correcta, pues alcanza la cifra de 53.232,01 euros.

No obstante, la cuantía en que los supera es tan escasa que deja incólume la corrección de la pena de 15 meses impuesta en sentencia, en la medida que concurre la apreciada en sentencia atenuante de dilaciones indebidas; el aumento de la pena por aplicación del tipo agravado afecta sobre todo al margen superior, pues la pena del alzamiento del 257 CP ya parte del mínimo de un año, como en el agravado del 250 CP -que establece un arco de 1 a 6 años, frente a 1 a 4 años del tipo básico del alzamiento-. La proporcionalidad y la adecuación de la pena a la culpabilidad por la gravedad del hecho aconsejan mantener la pena en el marco fijado en la sentencia recurrida.

En cuanto a la multa correspondiente por aplicación del 250 CP, estima la Sala por paralelismo con el anterior razonamiento respecto a la pena privativa de libertad, que procede la condena en 7 meses multa a razón de una cuota diaria de 10 euros.

Esta agravación de la condena en la apelación no quebranta el derecho a un juicio con todas las garantías, puesto que es resultado de una decisión de naturaleza estrictamente jurídica, ajena a cualquier valoración de pruebas de carácter personal. En todo caso, la defensa del acusado ha tenido ocasión de debatir y contradecir la solicitud de aplicación del tipo agravado.



SEGUNDO. - Costas procesales.

Procede declarar de oficio las costas de los recursos interpuestos; así como el 50 % de las de la primera instancia de la acusación particular, ya que uno de los dos delitos por los que se acusó ha sido declarado prescrito.

Vistos los artículos citados

Fallo

1º. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López en representación de D. Adolfo contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, de fecha 8-5-2018 , y en su virtud, LE ABSOLVEMOS DE UNO DE LOS DOS DELITOS DE ALZAMIENTO DE BIENES A QUE FUE CONDENADO POR HABER PRESCRITO.

Declaramos de oficio el 50 % de las costas causadas en la instancia. Declaramos de oficio las costas del recurso.

2º. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Salgado en representación de Gestinor 2006 SL contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, de fecha 8-5-2018 , y en su virtud, LE ABSOLVEMOS DE UNO DE LOS DOS DELITOS DE ALZAMIENTO DE BIENES A QUE FUE CONDENADO POR HABER PRESCRITO. Declaramos de oficio el 50 % de las costas causadas en la instancia. Declaramos de oficio las costas del recurso.

3º. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Regidor en representación de la Comunidad de Propietarios de garajes y trasteros de la DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 CALLE000 de Basauri contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, de fecha 8-5-2018 , y en su virtud, CONDENAMOS A Adolfo COMO AUTOR DE UN DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES AGRAVADO, YA DESCRITO, A LA PENA DE PRISIÓN DE 15 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE 7 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, declarando la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del artículo 53 CP . Declaramos de oficio las costas del recurso.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.