Sentencia Penal Nº 90293/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 144/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Apelación Abreviado: 144/18
Proc. Origen: Abreviado 27/18
Jdo. de lo Penal nº 3 Bilbao
Apelante/s: Ricardo
Procurador/a Sr/a.: Otero Mendiguren
Abogado/a Sr/a.: Suárez Rodríguez
SENTENCIA N.º: 90293/18
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de 2018.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 144/18, dimanante del Procedimiento Abreviado 27/18 del
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, en la que figura como acusado Urbano , cuyas circunstancias personales
constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Molinero y defendido por el/la Letrado/
a Sr/a. Barquín Goitia, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Ricardo , parte que
comparece con la Procuradora Sra. Otero Mendiguren y con el Letrado Sr. Suárez Rodríguez.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, se dictó con fecha 26 de junio de 2018 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Probado y así se declara que la mercantil Euro Men 48 Laboratorios de Electroterapia S.L., cuyo administrador único era el acusado Urbano , nacido el NUM000 -1948, mayor de edad, con DNI NUM001 , en calidad de administrador único de dicha mercantil que fué condenada al pago de la suma de 2.924 euros de principal más intereses y costas por sentencia firme de fecha 14 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo en el Procedimiento Juicio Verbal 525/2009 a favor de Ricardo .

A raíz de la falta de pago voluntario de dicha deuda por parte de la mercantil, se despachó ejecución de título judicial 321/2010 y 418/2010 que fueron acumuladas en la primera de ellas por Decreto de 5 de julio d e2011, siguiéndose por la cantidad de 3.947,69 euros de principal y 900 euros presupuestados para intereses y costas. Dicho proceso de ejcución resutló infructuoso.

Probado y así se declara que en fecha 18 de marzo de 2011 la representación procesal de la mercantil Euro Men 48 Laboratorios de Electroterapia S.L., presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo en el que se manifestaba que carecía de bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución por no tenerlos, habiendo quedado sin actividad real.

Probado y así se declara que que el acusado Urbano , en su condición de de administrador único de mercantil Euro Men 48 Laboratorios de Electroterapia S.L., no constando probado que actuara con ánimo de frustar las legítmas expectativas de cobro de su acreedor Ricardo , en fecha 9 de Febrero de 2012 celebró Junta General Universal por la que se acordó aumentar el capital social en la cantidad de 45.000 euros mediante la creación, emisión y puesta en circulación de 45.000 participaciones sociales de valor nominal 1 euro cada una suscritas en su totalidad por el acusado, quien en fecha 9 de Febrero de 2012 ingresó los 45.000 euros en la cuenta bancaria de Ipar Kutxa titularidad de Euro Men S.L. Mediante Decreto de fecha 30 de Abril de 2012 por el Servicio de Ejecución de Getxo se acordó declarar embargados a resultas de la ejecución los saldos en las cuentas bancarias de Euro Men 48 S.L.

No consta probado que el acusado utilizase la mercantil Eurobild Laboratorios de Electroterapia S.L.

con ánimo de frustar las legítimas expectativas de cobro de su acreedor Ricardo . No consta probado que en fecha 7 de agosto de 2014 y en fecha 5 de Agosto de 2015 las mercantiles Euro Men S.L. Laboratorios de Electroterapia S.L. y Eurobild Laboratorios de Electroterapia S.L. realizasen actividad económica alguna'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo absolver y absuelvo libremente de responsabilidad criminal a Urbano de los delitos de frustración de la ejecución previstos y penados en los arts.257 y 258 CP y del delito de desobediencia por los que venía siendo acusado únicamente por la Acusación Particular, con imposición a dicha Acusación Particular de las costas causadas por la defensa del acusado'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ricardo con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No ha lugar a efectuar variación alguna en el relato correlativo de la sentencia apelada, dándose expresamente por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a sentencia absolutoria por un delito de frustración de la ejecución y un delito de desobediencia se alza en apelación la representación de la acusación particular ejercida por Ricardo , interponiendo un recurso cuya primera alegación refiere un supuesto error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de instancia.

Con carácter previo, no obstante, alterando el orden propuesto por el escrito de recurso, hemos de ocuparnos de una cuestión procesal, tratada y analizada en la sentencia apelada en términos con los que en esta alzada ha de mostrarse conformidad.

No, evidentemente, donde correspondía, sino en el último apartado de la alegación relativa a la valoración de prueba, se señala que la juzgadora ha apartado indebidamente del proceso la acusación alternativa por un delito de desobediencia del artículo 556 CP .

En efecto, consta que la acusación particular, en el trámite de calificaciones definitivas, introdujo la calificación alternativa por un delito de desobediencia del artículo 556 CP .

Sucede que en el escrito de conclusiones provisionales se formulaba acusación exclusivamente por el delito de frustración de la ejecución de los delitos 257 y 258 CP con base en un relato de hechos que exclusivamente se refería a la existencia de la deuda establecida judicialmente, a la actuación judicial conducente a la ejecución de la condena y a la conducta que se imputa al acusado tendente a la elusión de la deuda. Tal y como constata la juzgadora, de este relato, no modificado en el mismo trámite de conclusiones definitivas, en ningún modo puede inferirse la comisión de un delito de desobediencia. Si se tiene en cuenta, además, que el precepto invocado tardíamente se refiere a una infracción penal de la que de ningún modo puede predicarse homogeneidad con la anterior, ha de llegarse a la conclusión, con la sentencia apelada, de que la modificación de la calificación era, por tanto, sorpresiva, vedada por el principio acusatorio. La juzgadora no podía entrar en su sentencia a valorar la posible comisión de este delito porque para ello tendría que alterar sustancialmente los hechos objeto de acusación y porque, además, lisa y llanamente, no se le facilitaba el relato fáctico a analizar a la luz de la prueba practicada que habría de permitir la condena por ese delito de desobediencia. Así lo constata en la resolución con carácter previo en criterio que se comparte y no puede ser objeto de rectificación.



SEGUNDO .- Solventada esta cuestión, entramos en lo relativo a la impugnación de la prueba que constituye el núcleo de la apelación.

Aunque el contenido del debate en esta segunda instancia revela el conocimiento por las partes de la normativa que rige en la actualidad la impugnación de las sentencias absolutorias (lo cual, desgraciadamente, no sucede en la inmensa mayoría de impugnaciones de esta naturaleza con las que nos encontramos a pesar del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015), resulta absolutamente procedente fijar los márgenes de la discusión posible en esta segunda instancia, lo cual nos remite al detalle sobre la evolución seguida en estos últimos años en la doctrina jurisprudencial y en la práctica judicial.

La revisión de sentencias absolutorias cuenta, como consecuencia de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional desde hace ya muchos años, con severas limitaciones. Esta línea jurisprudencial se inició en las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , llegando hasta la actualidad.

En síntesis, el alto Tribunal estableció desde ese primer momento que en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, se encontraba un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, llegando a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Esta doctrina exige que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, se consideró igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

Lo que sucede es que ni el propio Tribunal Constitucional ni el legislador dieron una solución al impedimento que representa la circunstancia de la no previsión en la legislación procesal ordinaria de un supuesto de práctica de prueba en segunda instancia por el simple motivo de tratarse de la impugnación de una sentencia absolutoria. El artículo 790.3 LECrim . se refiere únicamente a la práctica de las pruebas que no pudieron proponerse en primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables a la parte apelante. Este precepto no ha sido declarado en ningún momento inconstitucional, señalándose, por ejemplo, en la STC 48/2008, de 11 de marzo , que la doctrina indicada no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales. La STC 120/2009, de 18 de mayo , por su parte, establece que corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación, estimando constitucionalmente aceptable la interpretación que reduce los supuestos de práctica de la prueba en segunda instancia estrictamente a los mencionados en el artículo 790.3 LECrim .. Se entiende que se trata de una cuestión de jurisdicción ordinaria y que los problemas que pueda suscitar han de resolverse vía doctrina del Tribunal Supremo o vía modificación legislativa.

Sin ninguna duda, la tendencia progresiva generalizada de los órganos penales en la segunda instancia, a lo largo de todos estos años, ha sido la de ir reduciendo cualquier posibilidad de práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia llegando hasta negar la posibilidad de reproducir la prueba practicada en la primera, por entender que se produciría con ello una conculcación del mencionado artículo 790, creando trámites procesales inexistentes y dando pie a una situación de indudable inseguridad jurídica, a la vista de la extrema variabilidad en el planteamiento de los respectivos recursos de apelación. Así, en virtud de acuerdo tomado en una reunión sobre unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, de fecha 11 de noviembre de 2011, se acordó que 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la LEcrim ., no es posible practicar en segunda instancia medios de prueba que han sido desarrollados en la primera'.

Esta misma ha sido la postura del Tribunal Supremo. Por un lado, en la reunión plenaria de la Sala Penal de 19/12/12 se adoptó el acuerdo según el cual 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión el recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley', lo cual puede extenderse al recurso de apelación; por otro, en varias resoluciones se afirma que también las Audiencias Provinciales en los recursos de apelación han de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación.

Esta situación de práctica irrevocabilidad se ciñó en un primer momento al ámbito de las denominadas pruebas personales, testificales y periciales, condicionadas en su práctica por el principio de inmediación. Sin duda por la transcendencia de sus efectos en relación con la situación anterior, se entendió que no se trataba de una doctrina tan férrea como para suprimir cualquier posibilidad de condenar revocando una sentencia absolutoria en todos aquellos casos en los que no se practica prueba en segunda instancia, que era admisible la revocación, al menos en dos supuestos diferenciados: cuando la absolución no ha sido consecuencia de la valoración de la prueba sino de la apreciación de falta de significado penal de la conducta enjuiciada y cuando a la condena en segunda instancia se llega en virtud de prueba distinta de la de carácter personal, en valoración fundamentalmente de prueba documental.

Merece la pena ser citada expresamente, por ejemplo, la STC 120/2009, de 18 de mayo , que en su razonamiento jurídico cuarto, con cita de resoluciones anteriores, analiza, 'desde una perspectiva de delimitación negativa', la concurrencia de estos supuestos, añadiendo un tercer supuesto de especial relevancia, estableciendo con carácter general que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Se hace referencia, pues, a pruebas distintas de las personales, a una distinta percepción sobre la relevancia jurídica penal y a una discrepancia en el proceso deductivo o en la inferencia a partir de los mismos hechos declarados probados. Sin embargo, esta situación también ha ido evolucionando. Como establece, por ejemplo, la STS 522/2015, de 17 de septiembre , y muchas más posteriores, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Supremo 'siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria'.

El punto de llegada lo establecen con claridad las resoluciones más recientes del Tribunal Supremo. En la SSTS 644/2016, de 14 de julio , por ejemplo, encontramos la siguiente conclusión: ' De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim ., con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos '.

No profundizamos ahora en este segundo supuesto que nos remite a una cuestión distinta. Como señala la misma resolución en un momento posterior, se trata de casos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, situación en la que no cabe otro pronunciamiento que el de la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen; y se detalla: ' La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda '.

Lo que aquí más nos interesa es destacar que en la doctrina jurisprudencial más actual la posibilidad de revocación y condena en la segunda instancia, no de declaración de nulidad, se reduce al supuesto de discrepancia en cuestiones exclusivamente jurídicas.

La STS 435/2016, de 20 de mayo afirma que en este caso no hay obstáculo a esa condena ex novo en vía de recurso, puesto que en este caso no hay alteración del hecho probado, ni nueva valoración probatoria, sino tan solo una corrección basada en cuestiones de alcance estrictamente jurídico. Se extiende en esta apreciación, resumiendo la jurisprudencia constitucional sobre este punto, la STC 205/2013, de 5 de diciembre .

Quedan excluidas las dos hipótesis que anteriormente hemos mencionado, la de la valoración de prueba documental y, más en particular, la que se refiere a las discrepancias en el proceso deductivo, porque, en adelante, el motivo de impugnación referido a infracción de norma legal ha de ser objeto de una interpretación sumamente restrictiva. Lo explica con gran claridad, por ejemplo, la STS 179/2016, de 3 de marzo , que entiende que la última doctrina del TEDH ha obligado a redimensionar la interpretación del artículo 849-1º LECrim ., utilizado como vehículo que permitía la revisión de los juicios de valor.

La STS 655/2016, de 15 de julio , establece rotundamente a modo de resumen de toda esta doctrina que 'solamente, pues, es posible la rectificación de una sentencia absolutoria, o en general el empeoramiento de la posición del acusado, si el Tribunal que resuelve el recurso se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la norma a los hechos que se declaran probados en la sentencia que se impugna'.

Estas conclusiones finales establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se recogen en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que regula la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba estableciendo el régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y el 792.2. El principio general se establece en el artículo 792.2: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas'. En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



TERCERO .- Con la reforma, en definitiva, tan solo cabe la revocación en caso de tratarse de una cuestión de subsunción en la norma jurídica, con esa interpretación restrictiva, y la nulidad en los supuestos señalados de deficiente motivación en caso de impugnación por error en valoración de la prueba, lo que es plenamente coincidente con lo establecido ya con anterioridad por la doctrina jurisprudencial. Se ha llegado a un punto en el que está clara pues cuál ha de ser la exigencia en cuanto a la interposición de recursos frente a sentencias absolutorias.

Pero aún resta por hacer algunas reflexiones. Con la reforma el foco se pone en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se vería violentado en supuestos en los que no puede hablarse de una resolución debidamente motivada, en los que la resolución no da respuesta a algunas cuestiones o la misma es arbitraria, irrazonable o absurda. Sin embargo, como manifiestan numerosísimas resoluciones del Tribunal Supremo cuya cita resulta hasta ociosa, no puede el recurso a la tutela judicial efectiva convertirse en una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida, poniendo este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, a quienes vendría a reconocérseles en aquéllos supuestos en los que la prueba fuese estimada suficiente para condenar.

Como señala, por ejemplo, entre muchísimas otras, la STS 29/2016, de 29 de enero , 'la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente, que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés', con la consecuencia inevitable de que 'tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable'.

En definitiva, como consecuencia evidente, el órgano de apelación no puede enfrentarse al análisis de la prueba practicada del mismo modo que si acometiera la revisión de una sentencia condenatoria.

No sería en ningún caso admisible la declaración de nulidad y devolución para imponer al órgano de la instancia una determinada valoración de la prueba. Los supuestos legales han de ser interpretados como valoraciones claramente absurdas e irracionales que vulneran el derecho a una sentencia con una motivación suficiente como elemento inseparable del derecho a la tutela judicial efectiva y que han de dar lugar a la nulidad. Dicho de otro modo, la fiscalización y el control que en la segunda instancia cabe efectuar en relación con las sentencias absolutorias ni supone ni se establece en la búsqueda de una garantía de acierto en cuanto al sentido del fallo; tan solo persigue la comprobación de que la resolución que se somete a examen no incurre en vicios de motivación que por su incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva puedan llevar no a la rectificación de aquél sino a una declaración de nulidad. Podría por todo ello concebirse, tal y como antes ya se ha avanzado, la posibilidad de que el tribunal de apelación no estuviera de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada y no pudiera, sin embargo, acordar la nulidad ni afectar en modo alguno al pronunciamiento absolutorio.

Es muy importante tener todo esto en cuenta, en opinión de la Sala, a la vista de los problemas que puede ocasionar la definición de los dos primeros supuestos del artículo 790.2 LECrim .: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica (1) y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia (2). Dando por supuesto que la reforma se acomoda a la última doctrina jurisprudencial, que establecía la posibilidad de declarar la nulidad en aquellos casos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, sin embargo, la redacción legal no es tan rotunda y puede dar lugar a problemas para el órgano de apelación a la hora de identificar el supuesto en el que está autorizado para acordar la nulidad cuando se vea ante una sentencia que ha efectuado una valoración de la prueba con la que no está conforme. Dando por supuesto que no puede bastar para acordar la nulidad una simple discrepancia, diferencia de criterio o distinto enfoque o apreciación, la línea divisoria entre estas situaciones y las que señala la nueva normativa es enormemente difusa y puede dar lugar a una situación de inseguridad, y, paradójicamente, arbitrariedad, notable.

Finalmente, ha de llamarse la atención sobre los términos de la regulación legal. El artículo 790.2 mencionado establece que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. La expresión que se justifique sugiere con claridad, al menos, la necesidad de identificación de cuál de los tres supuestos legales es el que se alega como fundamento de la impugnación y qué razonamiento concreto u omisión de la sentencia incurre en la causa de nulidad que se alega. La devolución al órgano de procedencia ha de establecer con claridad cuál es la apreciación o valoración probatoria que se estima incursa en una causa de nulidad concreta y que habrá de ser omitida o rectificada en el nuevo pronunciamiento.

También desde el punto de vista de la necesaria congruencia de las resoluciones, incluso del principio acusatorio, la nueva regulación, exige la clara determinación ( justificación ) de la causa de nulidad que se defiende y cuya subsanación por parte del órgano inferior se solicita se interese por parte de la Sala. No basta, en definitiva, con una formal y genérica petición de nulidad si el recurso tiene un contenido que no difiere de la impugnación de una sentencia condenatoria, cuando lo que viene a manifestarse es, al igual que en el esquema tradicional, la discrepancia o disconformidad con la valoración probatoria de la sentencia que se impugna. La anulación a la que se refiere el artículo 792.2 exige la determinación precisa de cuáles son las apreciaciones probatorias que se entienden nulas y cuya subsanación se requiere.



CUARTO .- Es relevante esta última apreciación, por cuanto hemos de comenzar precisamente por la constatación de que el recurso presentado, pese a pedir formalmente la nulidad, no alcanza a señalar con claridad en qué supuesto de los legalmente establecidos nos encontraríamos para declarar aquélla.

El escrito de recurso denuncia, en efecto, 'omisión de razonamiento y falta de racionalidad en la motivación fáctica'. Son dos cuestiones netamente distintas. La normativa procesal permite, en efecto, la declaración de nulidad cuando haya existido 'omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia'. La acusación particular entiende, en este sentido, que 'existe numeroso acervo probatorio documental que ha sido obviado por Su Señoría'. Sin embargo, también habla de falta de racionalidad en la motivación fáctica y de indebida valoración de la prueba, que es una cuestión totalmente distinta, para alegar genéricamente igualmente, al más puro estilo de la situación anterior, que existen pruebas suficientes para entender cometido el delito de la acusación contradiciendo frontalmente lo dicho en sentencia.

Del mismo modo, en el suplico del escrito de recurso, en el que correctamente se interesa no la revocación sino la nulidad de la sentencia frente a la que se formula recurso de apelación, se interesa, en primer lugar, que la nulidad se extienda al mismo juicio oral con la repetición íntegra del mismo con un órgano diferente al considerarse afectada la imparcialidad de la juzgadora y, en segundo lugar, de forma alternativa, con validez del juicio oral celebrado, que la juzgadora dicte nueva sentencia 'entrando en el conocimiento y decisión sobre la valoración de la prueba respecto a las pruebas documentales obrantes en autos que conforme a lo explicitado en el cuerpo del presente acreditan la actividad económica de la mercantil EUROMEN 48 SL cuando menos en los años 2014 y 2015, así como la utilización a conveniencia de la mercantil EUROBIL para evitar la práctica de los embargos judicialmente acordados'.

Parece, aun cuando no se identifique correctamente la causa concreta de nulidad, al contrario de lo que como hemos indicado sería exigible, que nos encontraríamos ante el tercero de los supuestos legales, el de la 'omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia'. La acusación particular entiende que la prueba documental acredita los dos puntos que hemos indicado, que considera relevantes a los fines de la imputación que mantiene: EUROMEN 58 SL tenía actividad económica al menos en los años mencionados y, por otro lado, con la finalidad de frustrar la ejecución civil, se utilizó otra sociedad denominada EUROBIL imposibilitando así la práctica de los embargos judicialmente acordados.

Lo primero entiende la acusación que viene acreditado por los extractos bancarios obrantes en los folios 659 a 666, de los que se infiere, a juicio de la acusación, que existen movimientos bancarios que demuestran que la empresa deudora tenía actividad. Lo segundo se entiende igualmente acreditado por lo que aparece a los folios 546 y 588, dos diligencias negativas de embargo de fechas respectivas 7 de agosto de 2014 y 5 de agosto de 2014 en los que las personas con las que se entendió la diligencia manifestaron ser empleados de EUROBIL. Aun cuando en el escrito de recurso hay confusión con las fechas y con los términos de ambas diligencias consta que en ambas se manifestó que EUROMEN ya no tenía funcionamiento y había sido disuelta desde hacía tiempo, mencionándose en concreto en la primera de las diligencias 'más de año y medio'.

Resulta conveniente analizar esta controversia partiendo del objeto de este proceso penal, en concreto de la imputación contenida en el escrito de acusación para a continuación indicar lo que sobre ella declara o no declara probado la sentencia.

En dicho escrito se detallan las circunstancias de la deuda y del procedimiento judicial en términos que la propia sentencia recoge casi de modo literal, del mismo modo que también se recoge y no se cuestiona que la representación procesal de la empresa ejecutada presentó con fecha 18 de marzo de 2011 ante el Juzgado de Primera Instancia un escrito en el que manifestaba carecer de bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, no desarrollando ya actividad alguna. Un tercer punto no controvertido es que por Decreto de 30 de abril de 2012 del Servicio de Ejecución de los Juzgados de Getxo se acordó declarar embargados a resultas de la ejecución los saldos en las cuentas bancarias de EUROMEN 485 SL.

Todo lo anterior supuesto, la acusación establecía los dos hechos presuntamente delictivos en los que descansaba su petición de apreciación del delito de frustración de la ejecución de los artículos 257 y 258 CP .

En primer lugar, se decía que EUROMEN celebró el día 9 de febrero de 2012 Junta General Universal en la que acordó aumentar el capital de la sociedad en 45.000 euros que fueron suscritas en su totalidad por el acusado, sin que esta operación se pusiera en ningún momento en conocimiento del Juzgado, al tiempo que se procedió a realizar actos de disposición de tal suma de dinero pese a haber informado que la mercantil carecía de actividad.

La sentencia apelada recoge también esta cuestión de la ampliación del capital social en su relato de hechos, añadiendo que no ha quedado acreditado que el acusado hubiera actuado 'con ánimo de frustrar las legítimas expectativas de cobro de si acreedor Ricardo '. En su fundamento jurídico segundo razona extensamente por qué llega a esta conclusión. Sintéticamente señala que se obró con total transparencia al ingresar la suma de la ampliación en la única cuenta bancaria de la entidad, añadiendo una explicación sobre las diversas sumas transferidas a continuación y estimando que no fue por causa imputable al acusado que fuera posteriormente cuando se dictara el Decreto de embargo de saldos bancarios mencionado.

La explicación es razonable y no nos extendemos más en ella porque el escrito de recurso no rebate estos argumentos, no mencionando ni insistiendo en la cuestión de la ampliación de capital. Ahora bien, derivada de este punto de la ampliación está la cuestión de los saldos bancarios, de los movimientos existentes en la cuenta de la sociedad, sobre la que es francamente incomprensible la alegación del escrito de recurso, atendiendo a los términos de la sentencia, que extractamos: ' Y consta a los folios 662 y siguientes que la cuenta titularidad de Euro Men S.L. disponía en el año 2013 a 2016 de saldos positivos en cuantía sufiente para cubrir la deuda cuyo importe se reclama. No consta acto de ocultación alguno llevado a cabo por el acusado en orden a frustrar las legítimas expectativas de cobro de su acreedor Ricardo .

Y no es lógico deducir ese dolo cuando se conservaban en el activo patrimonial de Euro Men S.L, sumas dinerarias ya embargados judicialmente por Decreto de fecha 30 de Abril de 2012, embargo que si no se hizo efectivo, transfiriendo el saldo de la cuenta bancaria de Euro men S.L. al acreedor Ricardo , no consta probado que fuese por causa imputable al acusado. Habiendo saldo en la cuenta bancaria, había perspectivas de éxito en relación al embargo judicalmente acordado, en el sentido de cubrir todo el montante de la deuda, o al menos una gran parte '.

De esto deduce la juzgadora, con toda lógica que no pueden entenderse acreditados los elementos constitutivos del tipo consistentes en un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta al acreedor el cobro de lo que le es debido y el elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas del acreedor de cobrar sus créditos.

Es decir, al contrario de lo que se indica en la sentencia, en absoluto se ha prescindido de la debida atención a este medio de prueba. La juzgadora llega precisamente a la conclusión de que existía saldo en cuenta que permitía la ejecución del embargo, lo que impide hablar de intento de frustración del mismo, constituyendo un nuevo argumento para la absolución.

El segundo de los puntos del escrito de acusación es que en los meses de agosto de los años 2014 y 2015 una Comisión Judicial se desplazó a la Feria Internacional de Muestras de Asturias donde en ambas ocasiones, en el stand abierto a nombre de EUROMEN 48, se encontró a un empleado que manifestó que la mercantil dejó detener actividad desde hacía años e igualmente tener vinculación actual con EUROBIL. No se dice claramente en el escrito de acusación, sino en el escrito de recurso, como hemos visto, que con esa finalidad de frustrar la ejecución, se utilizó otra sociedad denominada EUROBIL imposibilitando así la práctica de los embargos.

Nuevamente nos encontramos con una alegación incomprensible en relación con la valoración de la prueba. La juzgadora hace en el mismo fundamento de derecho segundo extensa consideración y análisis sobre la prueba que refiere la acusación y que surge con el motivo del desplazamiento de la Comisión Judicial a la Feria Internacional de Muestras. Lo que sucede, lisa y llanamente, es que la interpreta en un sentido del que la parte apelante discrepa. La sentencia indica que no pueden tenerse como prueba las meras manifestaciones que se recogen en una diligencia cuando no ha comparecido en el juicio oral la persona que las hizo, que se trataría de manifestaciones con un limitado alcance probatorio y, además, que consta que la mencionada empresa EUROBIL ya había participado en anteriores ejercicios en la misma Feria.

Son todas ellas consideraciones racionales, que pesan, desde luego, mucho más que la apreciación del escrito de recurso, incorrecta en sede jurisdicción penal, según la cual las manifestaciones recogidas en las correspondientes diligencias 'gozan de presunción de presunción de veracidad salvo prueba en contrario'.

De manera que comprueba la Sala con suma claridad que no se cumple el supuesto invocado de la Ley procesal en cuanto a una supuesta omisión de pronunciamiento sobre prueba válidamente practicada. Se trata, simplemente, de una discrepancia con la interpretación que ha dado la juzgadora a toda esa documentación.

Volviendo a todo lo anterior, reiteramos que no podemos enfrentarnos al examen en segunda instancia de una sentencia absolutoria del mismo modo que si se tratara de una sentencia condenatoria. La regulación legal emplaza al órgano de apelación no a que muestre su conformidad o no con la valoración de la prueba de la sentencia apelada sino a determinar si existe algún criterio valorativo o alguna omisión que, por su incompatibilidad con el cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, ha de ser rectificado.

Y lo que ponemos de manifiesto es que en el supuesto que nos ocupa no detectamos una valoración por completo ilógica, irracional o alejada de las máximas de experiencia y no se corresponde con la realidad la alegada omisión en el razonamiento de pruebas practicadas, por lo que no puede prosperar la impugnación por error en la valoración de la prueba y la sentencia ha de ser objeto de confirmación.

Y debemos añadir todavía otra cuestión más ahondando en la inconsistencia del escrito de recurso. El artículo 257 CP , único desde el que se pueden contemplar los hechos objeto del escrito de acusación, puesto que, como señala la juzgadora y el Ministerio Fiscal y no ha sido controvertido, el artículo 258 siguiente no estaba vigente en la fecha de los hechos, castiga, en la modalidad referida al supuesto enjuiciado, a quien realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte, o impida la eficacia de un embargo. La acusación se ha sostenido en todo momento por un delito de frustración de la ejecución como el que se describe y no se comprende en absoluto qué tienen ver los hechos relatados en el escrito de acusación con supuestas maniobras destinadas a la elusión de la ejecución judicial. No se advierte, en efecto, esta intencionalidad en la pura y simple ampliación de capital, así como tampoco se comprende la incardinación en el tipo penal del resultado de las diligencias de embargo en la Feria de Muestras de Asturias.



QUINTO .- Y de esta última cuestión pasamos, por su evidente relación, a la segunda de las alegaciones del escrito de recurso, la que impugna la imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular.

Resumimos con la STS 207/2018, de 3 de mayo , las líneas generales de interpretación de la norma procesal que dispone la posibilidad de imposición de las costas a la acusación particular. Partiendo de que su fundamento es la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos y también de un criterio restrictivo en su imposición, establece lo siguiente: ' El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes (¿..).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante, las expresiones de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ) '.

Atendiendo a todos estos parámetros, la Sala entiende que se dan los ingredientes para la imposición de costas que se solicita. Estamos ante una imputación absolutamente carente de consistencia, tal y como se desprende de todo el razonamiento anterior, y, además, incorrectamente formulada exponiendo hechos de imposible encaje en un tipo penal. Las razones que expone la sentencia apelada para la absolución no son impugnadas y se presenta un recurso con una base argumental no menos endeble aludiendo a una supuesta falta de consideración de una parte de la prueba que no solo se menciona sino que se analiza con detalle.

Se justifica por ello la imposición de costas en primera instancia y también las de apelación, con independencia de si el Ministerio Fiscal ejerció o no la acusación penal. De la misma manera que esta Sala difiere del criterio de la sentencia apelada sobre esta cuestión, también entiende que la simple existencia de una resolución del Juzgado de Instrucción acordando la continuación de las actuaciones, entendiendo viable la imputación (en términos, por cierto, que coinciden literalmente con los del escrito de acusación, susceptibles, por tanto, de la misma apreciación), no es suficiente para apreciar una mínima razonabilidad en la formulación de la acusación. Prevalece la nítida apreciación de una falta absoluta de consistencia en la formulación de los hechos objeto de acusación y en la prueba que se trae al juicio oral y de los datos que obran en el procedimiento.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede, conforme a lo ya indicado, la imposición a la parte apelante de las costas del procedimiento en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ricardo contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 27/18 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la parte apelante las costas del procedimiento en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.