Sentencia Penal Nº 90294/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 129/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 129/13

Proc. Origen: Abreviado 488/10

Jdo. de lo Penal nº 1 de Barakaldo

Apelante/s: Cecilio

Procurador/a Sr/a.: Fuente Lavín

Abogado/a Sr/a.: Vega Martín

SENTENCIA Nº: 90294/13

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a veinte de junio de dos mil trece.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 129/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 488/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, en la que figura como acusado Cecilio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Fuente Lavín y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Vega Martín, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1de Barakaldo, se dictó con fecha 28 de febrero de 2013 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'En fecha 5 de septiembre de 2009 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, DP nº 2727/09, imponiendo al acusado Cecilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, como medidas cautelares durante la tramitación de la causa, la prohibición de comunicarse con su esposa Reyes por cualquier medio oral o escrito, aproximarse a la misma o al domicilio que fije o al lugar en que se encuentre y en un radio inferior a 500 metros de la misma o tales lugares. En fecha 5 de septiembre de 2009 le fue notificado el auto al acusado y requerido para el cumplimiento de la prohibición. En comparecencia de fecha 10 de noviembre de 2009, la Sra. Reyes solicitó se retiraran las medidas acordadas. Por auto de fecha 23 de noviembre de 2009 se resolvió mantener la orden acordada por auto de 5 de septiembre de 2009 .

El acusado, haciendo caso omiso de las medidas contenidas en el auto de fecha 5 de septiembre de 2009 , en fecha 11 de noviembre de 2009 , se encontraba con Reyes , siendo atendidos juntos en el INEM de Santurce (Vizcaya)'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Cecilio como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena imponiéndole, asimismo, el pago de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Cecilio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, con excepción del segundo párrafo, que ha de sustituirse por la indicación de que el acusado, el día 11 de noviembre de 2009, se encontraba con Reyes en las dependencias del INEM de Santurtzi, siendo conocedor de que esta última había comparecido en el órgano judicial solicitando que se dejaran sin efecto las medidas de protección y sin que haya quedado acreditado que conociera que, pese a esta manifestación de voluntad de la víctima, las medidas continuaban vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia condenatoria por un delito de quebrantamiento de condena, se alza la representación del condenado Cecilio , con base en una circunstancia muy concreta, cual es la de la actuación del acusado en la creencia de que estaba obrando de modo lícito.

Partimos de un supuesto en el que, como en tantos otros, el acercamiento o la supuesta vulneración de la prohibición se produce con el consentimiento de la víctima. Esta Sección, en asuntos precedentes, estimando que lo exige la seguridad jurídica, sigue el criterio establecido por la doctrina del Tribunal Supremo en reunión plenaria de 25 de noviembre de 2008, cuando se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; como señala la STS de 29 de enero de 2009 que lo aplica, 'todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'. A diferencia de algunas sentencias anteriores, esta doctrina se aplica por igual a penas accesorias y medidas cautelares.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial mencionada no impide la atención a las circunstancias del caso concreto, ni tampoco la posibilidad de apreciación de figuras generales previstas en la parte general de nuestro Código Penal, singularmente, el error de tipo o de prohibición, de tan frecuente invocación en supuestos de la naturaleza del que nos ocupa.

Sostiene el escrito de recurso que el acusado no era consciente de la vigencia de la medida cautelar y por ello tampoco de la vulneración de la prohibición impuesta el día en el que se acercó en compañía de la víctima a las dependencias administrativas del INEM de Santurtzi, porque pensaba que la orden había quedado sin efecto y a ello contribuyó decisivamente la exhibición de la copia de la comparecencia efectuada por Cecilio el día anterior en el Juzgado solicitando la retirada de la orden.

La sentencia se ha ocupado de la cuestión en términos que la Sala entiende demasiado rigurosos o formalistas. Afirma que la defensa no ha señalado qué concretas circunstancias de la persona del acusado, de su capacidad de raciocinio o cualesquiera otras le llevaron a la convicción de estar obrando de modo lícito. En relación con el documento señalado, concluye que en el mismo no consta que la orden fuera retirada ni al acusado se le había comunicado nada al respecto.

Literalmente, el documento dice (folio 33):

' Comparece Dª Reyes , quien manifiesta que no desea que continue el presente procedimiento, que renuncia a las acciones civiles y penales que pudieran derivarse, solicitando el archivo de las actuaciones, así como que se retiren las medidas acordadas en la orden de protección. Debido a que va a volver su país y a la enfermedad de su padre, que D. Cecilio no ha vuelto a molestarla, por ello reitera la petición de archivo de los autos '.

Es cierto, indudablemente, lo que argumenta la sentencia: no es una resolución del Juzgado ni se ha notificado por éste nada al acusado en sentido contrario a la orden de protección. Sin embargo, no por ello puede privarse a este documento de la posibilidad de inducir en su receptor la creencia de que con ello bastaba para el cese de la situación creada por la orden de protección, del mismo modo que la denuncia la activó. Como se señala en el escrito de recurso, es un documento oficial, con los caracteres identificativos del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, procede del Juzgado y aparece igualmente la identificación del titular del Juzgado y la Secretaría, con expresiones rotundas acerca de la retirada de la denunciante del procedimiento. Se da la circunstancia, además, de la condición de la denunciante como estudiante de Derecho, con lo que puede coincidirse en la apreciación de que la entrega del documento con la indicación de que la orden había sido anulada pudo razonablemente hacer surgir en el acusado la creencia de que era así.

Como segundo punto a tener en cuenta, nos encontramos con la constancia de una actuación compatible con la creencia que se alega. Ya en el atestado policial tiene presencia la tesis según la cual cuando denunciante y acusado se personaron en las dependencias del INEM de Santurtzi allí mismo indicaron que la orden había sido anulada. En la declaración en calidad de imputado el acusado (folio 43) dijo que 'ella le dijo al declarante que podían verse desde que Reyes pidió que se dejara sin efecto la orden de alejamiento y el declarante la creyó'.

En definitiva, este conjunto de datos nos lleva a conceder a la tesis del escrito de recurso, a las manifestaciones del acusado, el crédito suficiente para cuestionar el pleno conocimiento y consciencia de que el día de los hechos estaba aquél o continuaba afectado por las prohibiciones, ofreciéndose como una hipótesis plausible la de que el acusado actuó en la creencia errónea de que no existía prohibición, circunstancia ha de afectar a la antijuridicidad en relación con el bien jurídico prevalente al que atiende la propia sentencia, pues si estimaba aquel que no pesaba sobre él ninguna prohibición, evidentemente no actuó no sólo en perjuicio de la víctima sino tampoco con la conciencia de estar incumpliendo un mandato judicial.

El recurso ha de ser, por tanto, objeto de estimación.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Cecilio contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en la causa de Procedimiento Abreviado 488/10, antecedente del presente Rollo de Apelación 129/13, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia absolviendo al apelante del delito por el que fue objeto de acusación, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.