Sentencia Penal Nº 903/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 140/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RP 140/08

Juzgado Penal num. Alcalá de Henares

P.A. núm. 299/04

SENTENCIA Nº 903/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 23ª

Dña. Maria Riera Ocariz

D. Eduardo Jesús Gutiérrez Gómez

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

En Madrid a 22 de octubre de 2008

Vistos por esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral Procedimiento Abreviado 299/04 procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares y seguido por delito de apropiación indebida, siendo partes en esta alzada como apelante la ACUSACIÓN PARTICULAR D. Ricardo , defendido por la Letrada Dña. Beatriz Bernal Gaypo y como apelados Dña. María y D. Eugenio defendidos por el Letrado D. Camilo Rodríguez Jiménez, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice lo siguiente: " Que debo absolver y absuelvo a D. Eugenio y a doña María como autores criminalmente responsables del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación mediante escrito del que se dio traslado a las partes contrarias para impugnación o adhesión, evacuando dicho trámite la defensa de los acusados en el sentido de impugnarlo solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, que acordó formar rollo y señalar día para la deliberación del recurso. Expone el parecer de la Sala la Magistrada suplente designada Ponente Dña. Nuria Barabino Ballesteros.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- (SSTC 124/83 EDJ1983/124 , 54/85 EDJ1985/54 , 145/87 EDJ1987/145 , 194/90 EDJ1990/10902 y 21/93 EDJ1993/188 , 120/1994 EDJ1994/10551 , 272/1994 EDJ1994/10551 y 157/1995 EDJ1995/5711 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de - reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987 EDJ1987/15 , 17/1989 EDJ1989/779 y 47/1993 EDJ1993/1102 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, (STC 43/1997 EDJ1997/487 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º EDJ1997/6342 ; y asimismo, SSTC 102/1994 EDJ1994/3087 , 120/1994 EDJ1994/3625 , 272/1994 EDJ1994/10551 , 157/1995 EDJ1995/5711 , 176/1995 EDJ1995/6354 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 EDJ1983/124 , 23/1985 EDJ1985/23 , 54/1985 EDJ1985/54 , 145/1987 EDJ1987/145 , 194/1990 EDJ1990/10902 , 323/1993 EDJ1993/9993 , 172/1997 EDJ1997/6342 y 120/1999 EDJ1999/13070 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 EDJ2002/35653 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 EDJ2002/44856 , 197/2002 EDJ2002/44866 , 198/2002 EDJ2002/44865 , 200/2002 EDJ2002/44863 , 212/2002 EDJ2002/50338 , 230/2002 EDJ2002/44860 , 41/2003 EDJ2003/3858 , 68/2003 EDJ2003/8076 , 118/2003 EDJ2003/30597 , 189/2003 EDJ2003/136203 , 10/2004 EDJ2004/2494 y 12/2004 EDJ2004/2492 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- (STC 198/2002 EDJ2002/44865 y 230/2002 EDJ2002/44860 ).

Una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 EDJ2001/2669 y SSTS 434/2003 EDJ2003/92819 , 530/2003 EDJ2003/110616 , 614/2003 EDJ2003/97977 , 401/2003 EDJ2003/127607 , y, 12/2004 EDJ2004/2492 , entre otras).

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007, 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

SEGUNDO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida, resolución perfectamente motivada. Tras analizar las pruebas practicadas no puede concluirse que existan indicios inequívocos que permitan afirmar de forma expresa y sin ninguna duda que los acusados son autores del delito de apropiación indebida que se les imputa.

La STS núm. 1332/2002, (y en idéntico sentido la STS núm. 102/2003, de 4 de febrero ) señala:

"Es doctrina de esta Sala -entre otras SS 15-11-94, 1-7-97, 27-11-98, 1566/2001 de 4 de noviembre, 445/2002 de 8 de marzo, 2189/02 de 24 de mayo 1311/2000 de 21 de julio - que en el delito de apropiación indebida , el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver". El delito de apropiación indebida se caracteriza en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.

En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, que colma el "tipo de infidelidad" que tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial es una de las modalidades de apropiación indebida sin que, por otra parte, sea imprescindible, de ordinario, la necesidad de una liquidación previa para que la consumación del delito se produzca. (STS de 2 de noviembre de 2001 )".

En el presente caso, en atención a la valoración de las pruebas practicadas, lo primero que hay que señalar es que no cabe afirmar que los actos de disposición de dinero realizados por Dña. Gabriela se realizasen por la misma sin conocimiento de su contenido y alcance, y tampoco puede concluirse que D. Ricardo desconociese los actos bancarios que realizaba su esposa. Realmente prácticamente todos los testigos conocían que la fallecida Sra. Gabriela decidió separar el patrimonio que tenía con su esposo por cuanto no estaba de acuerdo con la adquisición de unas fincas que éste pretendía realizar y también prácticamente hay coincidencia en todos los testigos familiares en que Dña. Gabriela y su sobrina María mantenían una buena relación.

No podemos hablar de apropiación de las cantidades de dinero existentes en la cuenta abierta por Dña. Gabriela tras retirar la mitad del dinero que tenía con su esposo e ingresarlo en dicha nueva cuenta en la que la acusada figuraba como autorizada, ni tampoco de la suma obtenida como consecuencia de la venta de valores efectuada el 1-10-01, que previamente habían sido adquiridos con el dinero existente en aquélla cuenta. La acusada figuraba como titular de la referencia de valores y tanto la cantidad que se obtuvo tras su venta como el saldo de la precitada cuenta, fueron ingresados en una cuenta en la que figuraban como cotitulares Dña. Gabriela y la acusada. Si era o no deseo de la fallecida Sra. Gabriela volver a reunir el dinero en una cuenta de cotitularidad entre ella y su esposo hoy recurrente, como sostiene la acusación particular, es una cuestión que entra dentro de lleno en las intenciones y, como razona el juez a quo, de las conjeturas y afirmaciones no probadas. Entendemos que el razonamiento a que llega el juez a quo tras la valoración de la prueba testifical ante él practicada, relativo a que lo que existe es una disposición por la acusada de lo que es propio y ello por voluntad de la propia Sra. Gabriela es razonable y se ajusta al resultado probatorio. A este respecto resulta clara la manifestación en juicio del Sr. Ricardo que declara que le dijo a su fallecida esposa "tu lo has hecho, ves tu y lo arreglas". No concurre, pues, el elemento del delito que se imputa a los acusados relativo a que el dinero en cuestión hubiese sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obligue a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, no habiéndose cuestionado que la fallecida Dña. Gabriela hubiese puesto el dinero a nombre de su sobrina, hoy acusada, de forma voluntaria pues la imputación que se realiza por las acusaciones es la del delito previsto en el artículo 252 del Código Penal .

En definitiva la sentencia apelada razona perfectamente la conclusión absolutoria y el análisis razonado de la prueba y su conclusión consiguiente es plenamente compartida por esta Sala, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares de fecha 26-2-08 en el P.A. número 299/04 y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.