Sentencia Penal Nº 903/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 107/2008 de 04 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00903/2008

ROLLO DE APELACION Nº 107/2008 RP

JUZGADO PENAL Nº15 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 92/07

DPA 579/06 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 DE MADRID

SENTENCIA Nº 903/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

DÑA. MARIA TERESA CHACON ALONSO (PRESIDENTA)

DÑA. PILAR RASILLO LOPEZ

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO (PONENTE)

En Madrid, a 4 de septiembre de 2008

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 92/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº15 de Madrid y seguido por un delito de falta por vejaciones injustas art 620.2º C.P siendo partes en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y como apelado D. Jose Carlos representado por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado y defendido por el Letrado D. José María Contreras Manrique, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña PILAR GONZÁLEZ RIVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de mayo de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados: "El juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, En el Juicio de faltas nº 679/2004, con fecha 29-10-2004 , dictó sentencia imponiendo a Jose Carlos , como autor de una falta de amenazas, la prohibición de acercarse a Blanca , con la que había mantenido una relación de pareja, durante 6 meses, adquiriendo firmeza tal resolución con fecha 13.12.2004.

El acusado en la presente causa, Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre las 4:00 horas y las 6:00 horas del día 5 de marzo de 2005 llamó por teléfono a Blanca , en varias ocasiones, tanto el teléfono móvil, con al fijo, diciéndole "puta, guarra. ya he salido del centro, te vas a enterar", causando un gran temor a Blanca que procedió a desconectar los teléfonos.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Debo condenar y condeno a Jose Carlos como autor responsable de una falta de vejaciones injustas prevista y penada en el Art. 620.2 del c.p sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de localización permanente durante seis días, Y conforme al art. 57.3 y 48 c.p se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Blanca , su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella en cualquier forma durante seis meses. Al pago de las costas del juicio ya que indemnice a Blanca en la cantidad de 1000 euros por el daño moral ocasionado. Absolviéndole de las demás responsabilidades imputadas.

Abónese al acusado para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa",

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, impugnando la la representación procesal de Jose Carlos .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 7 de julio de 2008.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid se alza en apelación el Ministerio Fiscal por considerar que se habría inaplicado indebidamente el artículo 468 1 y 2 CP , que habría sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, así como por considerar que se habría inaplicado indebidamente el artículo 169. 2 del CP .

SEGUNDO.- Comenzando con el primero de los alegatos realizados por el Ministerio Fiscal, se comprueba que aun sin exponerlo manifiestamente nos encontramos ante un alegato en el que se cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de la instancia. De manera que lo que, en definitiva, se viene a cuestionar es la valoración de la prueba, tratándose de la discrepancia con la valoración de prueba hecha por la Juez de lo Penal.

Al ser la sentencia de la instancia absolutoria y articularse el recurso contra la misma en error en la valoración de la prueba, con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos alegados, para llegar al juicio de culpabilidad en este supuesto sería necesario valorar las declaraciones del acusado y de los testigos en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que a partir de la importante sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02, de 30 de septiembre (con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02, de 28 de octubre, 212/02, de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre y 217/2006, de 3 de julio, señalando esta última "que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena."

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, con base a pruebas personales, en tanto no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario (STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003, 5-9-2003, 24-10-2003 y 9-2-2004 ).

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales casos. Pero ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. Así en relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, se debe precisar que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (STC 199/93 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho a la acción penal no forma parte de los derechos fundamentales). Lo que es predicable igualmente para el Ministerio Fiscal.

En el presente caso, la sentencia de la instancia absuelve a los acusados por falta de acreditación del delito por el que venía siendo acusado. Y resolver en la forma que solicita el Fiscal sólo podría serlo a partir de la rectificación de la inferencia realizada por la Juzgadora de la instancia sobre la acción realizada por el acusado. Esto necesariamente significa realizar una valoración ex novo de pruebas personales que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforme a la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser admitido.

TERCERO.- Pero además, tiene razón la Juzgadora a quo al señalar que no existe prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, habiendo procedido a valorar la prueba ante ella realizada de forma razonable, coherente y lógica.

Pero es que además de lo expuesto con anterioridad, no podemos olvidar cuál es la estructura típica de la figura delictiva del quebrantamiento de condena, en concreto, en cuanto a las exigencias legales necesarias para que pueda surgir el delito. La acción típica descrita en el artículo 468 del Código Penal representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la pena o medida impuesta, haciendo ineficaz la misma. Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, extremo este último que no acontece en el supuesto enjuiciado. Sólo a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible pues solo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial. Así las cosas, es lógica consecuencia de lo expuesto que, en lo que a medidas de prohibición como las establecidas en autos se refiere, el modo de ejecución de las mismas obliga, desde la firmeza de la sentencia que las impone, a practicar su liquidación requiriendo al penado para que cumpla con ellas a partir de una fecha determinada, por el plazo señalado en aquélla y hasta el cumplimiento o extinción de la condena intimándole, incluso, a que se abstenga de desobedecerlas bajo los apercibimientos legales oportunos.

Expresada la doctrina anterior que entendemos plenamente susceptible de ser traída a colación en el presente supuesto, vemos que en el caso que nos ocupa, del examen directo de la documental incorporada a la causa, el acusado no fue requerido personalmente para su cumplimiento, así como que tampoco tuvo ocasión de conocer el tiempo y modo en que debía cumplir con las prohibiciones expuestas después de que acontecieran los hechos enjuiciados. Siendo ello así, difícilmente puede considerarse que existe en el presente caso medio de prueba directa de cargo capaz de acreditar el efectivo conocimiento por el acusado del tiempo y modo en que debía cumplir con las prohibiciones que le fueron impuestas. El hecho de que el acusado desconociera al tiempo de cometer los hechos enjuiciados, tanto el modo y el periodo de tiempo durante el que debía acatar las prohibiciones que le habían sido impuestas, implica una carencia en el supuesto enjuiciado de las exigencias mínimas necesarias para la adecuada liquidación de cualquier pena o medida. Y sobre la base de tales premisas no puede asentarse un pronunciamiento de condena por un delito de quebrantamiento de pena ya que, la ausencia de los requisitos previos indispensables de legalidad en la ejecución de las medidas impuestas en autos, impiden sostener que el acusado haya podido representarse los elementos objetivos del tipo del artículo 468 del Código Penal y ha de comportar, en consecuencia y como correctamente realizó la juzgadora a quo, la libre absolución del acusado. Por todo ello debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto al respecto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por último y respecto del segundo de los motivos de apelación del recurso del Ministerio Fiscal, esto es, respecto de las amenazas debemos concluir con la Magistrada Juez que dictó la Sentencia que aquellas deben entenderse no como constitutivas de delito sino de falta, y ello por lo que a continuación venimos a exponer.

Respecto del delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169.2 del Código Penal , como recuerda la STS 938/2004, de 12 de julio (RJ 20048072 ), «El delito de amenazas es de simple actividad o de peligro, que ofrece un primer concepto inicial, que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, sean delictivas, o contravencionales, pero que no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Desde la idea central del mal conminado -vía seguida por la jurisprudencia- se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto). (En este sentido SS. de 30-3-89 [RJ 19892775], 20-11-96 [RJ 19968531] y 662/2002 de 18 de abril [RJ 20025562 ])».

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 2-2-1981 [RJ 1981474], 13-12-1982 [RJ 19827408], 12-2 y 30-4-1985 [RJ 1985946 y RJ 19852152], 11-6 [RJ 19893141]y 18-11-1989 y 2-12-1992 [RJ 19929906 ]) ha caracterizado el delito de amenazas con apoyo en las normas del CP/1973 (RCL 19732255 y NDL 5670), similares a las del CP/1995, por los siguientes elementos: 1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida. 2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro. 3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el art. 493 , contra la persona, honra o propiedad. En el NCP se amplía el catálogo de delitos, con cuya ejecución puede amenazarse a terceros. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante. 4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación. 5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores. 6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito y la falta se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes (SS. de 11-1 y 23-4-1977 [RJ 1977486 y RJ 19771769], 4-12-1981 [RJ 19814973], 20-1-1981, 23-4-1990 [RJ 19903300], 14-1-1991 [RJ 199186] y 22-7-1994, y 832/1998 de 17-6 [RJ 19985801 ]).

En atención a la doctrina expuesta, compartimos con la juzgadora a quo la imposibilidad de subsumir los hechos probados bajo un delito o una falta de amenazas, y ello debido a que el acusado no expresó mal alguno que fuera a recaer sobre la persona de la víctima, ni su gravedad, sino que se "limitó" a insultarla gravemente, atentando contra la dignidad de la persona, por lo que dichos hechos deben subsumirse bajo el precepto por el que finalmente fue condenado el acusado, esto es, el recogido en el artículo 620.2 del CP .

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid en el Juicio Oral nº 92/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del presente recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.