Sentencia Penal Nº 903/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2006 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 3/06

Diligencias previas nº 2510/04

Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Damaso con D.N.I nº NUM000 nacido el día 6/2/1971 en Madrid, hijo de Esteban y de Elena, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Capuz Soler y representado por el/la Procurador/a Sr.Rodríguez Simó, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Autogestión Inmobiliaria Germinal S.L. y Taller Arquitectura y Urbanismo Tau S.L. defendido por el/la Abogado/a Sr.Alonso García y representado por el/la Procurador/a Sr.Feixo Bergadá.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.1, 2 y 3 CP y un delito de estafa de los arts. 248 y 2501.2º CP en grado de tentativa de los arts. 16 y 52 CP , en concurso de leyes, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta como autor al acusado la/s pena/s de 1 año de prisión con inhabilitación especial para derecho de sufragio y multa de 5 meses con cuota diaria de 6 euros, costas.

TERCERO.- La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

QUINTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

SEXTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Damaso , mayor de edad y carente de antecedentes penales, como gestor inmobiliario vino realizando a lo largo de los años 1998 y 1999 diversas operaciones de intermediación encomendadas por Olegario a la sazón representante legal de Autogestión Inmobiliaria Germinal S.L. y Taller Arquitectura y Urbanismo Tau S.L..

El acusado interpuso demanda de juicio declarativo ordinario, que fue presentada el 2 de mayo de 2003, contra Olegario , Autogestión Inmobiliaria Germinal S.L. y Taller Arquitectura y Urbanismo Tau S.L.. en reclamación de 68.815,89 euros resultantes de lo que sostenía como importe de las comisiones debidas por su actividad.

En apoyo de su pretensión acompañaba a la mencionada demanda diversos documentos, entre los que se encontraba (numerado con el ordinal 13) uno referido a la comisión de un local sito en la calle Pere IV nº 14 de Barcelona, fechado el 28 de julio de 1998, en el que se hacía constar que el arrendatario del citado local, Juan Pedro , percibía la cantidad de dos millones de pesetas en concepto de indemnización por su renuncia al contrato de arrendamiento.

Ese documento había sido íntegramente elaborado por el acusado Damaso sin que hubiese tenido ninguna intervención el mencionado Juan Pedro , ajeno también a la firma que obraba en el mismo como destinatario del importe dinerario.

SEGUNDO.- Correspondió el conocimiento de la citada demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, donde se formaron los autos nº 608/2003. En la contestación a la demanda los demandados acompañaron, entre otros, un informe pericial caligráfico que concluía que la firma aparecida en el repetido documento no era de Juan Pedro . Llegado el acto de juicio en dicho pleito el actual acusado Damaso reconoció que el documento, negado por aquel particular, no se correspondía a la realidad y lo había confeccionado personalmente.

La Sentencia recaída con fecha 19/3/2004 en dicho pleito estimaba parcialmente la demanda interpuesta e indicaba, entre otros extremos, respecto de la pretensión correspondiente al arrendamiento de Juan Pedro que la comisión era improcedente por ser falsa la firma en el recibo.

La Sentencia fue objeto de recurso de apelación por los allí demandados, siendo dictada en ese segundo grado Sentencia con fecha 20/2/2008 por esta Audiencia Provincial (Sección 19 ª) por la que se estimaba el recurso, absolviéndose a aquellos de las pretensiones esgrimidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.1, 2 y 3 y de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.2º , en grado de tentativa, (arts. 16 y 52 ) preceptos todos del Código penal, tesis de consuno mantenida por ambas partes acusadoras al haberse adherido la particular a la calificación del Ministerio Fiscal no solamente en clave de tipificación de los hechos sino de ámbito fáctico de los llamados a enjuiciarse (extremo sobre el que precisamente versó la Sentencia casacional dictada en esta causa).

SEGUNDO.- El abierto reconocimiento por el acusado de haber elaborado el documento privado fechado el 28 de julio de 1998 en el que se hacía constar que el arrendatario Juan Pedro (que en todo momento ha sostenido además su falsedad) percibía la cantidad de dos millones de pesetas en concepto de indemnización por su renuncia al contrato de arrendamiento, habiendo suplantado su firma, integra el injusto antes descrito.

Al respecto debe recordarse que toda falsedad de carácter documental puede desplegarse en doble orden de cosas ya sea su legitimidad ya sea su veracidad (afectando esta última vertiente al contenido del documento). La conducta del acusado integra claramente las modalidades falsarias imputadas por las partes acusadoras dado que si ya la simulación de documento a que se refiere la norma es la confección de un documento enteramente falso (que es lo reconocido) y tiene dicho la doctrina de casación que comporta siempre la creación de un documento ("crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección" en palabras de la STS de 3 de marzo de 2000 citando jurisprudencia anterior), la suposición (suponer "en un acto la intervención de personas que no la han tenido") constituye esencialmente una ficción (se finge que persona o personas determinadas han participado en un acto cuando no ha sido así -o cuando ha sido otra distinta a la que aparece identificada nominalmente-).

Si en determinados supuestos el específico ánimo tendencial del injusto del art. 395 CP (finalidad de perjuicio a otro) puede ofrecer problemas de concreción, nada de ello se advierte en el supuesto enjuiciado. En efecto, en la falsedad en documento privado esa exigencia tendencial debe ponerse en relación con la función de prueba del documento entendida no sólo que éste exprese una relación con trascendencia jurídica, generalmente de contenido patrimonial, sino que pueda operar como medio de demostración de la misma. Es en todo punto indudable que la ulterior presentación del documento falso acompañando a una demanda en reclamación de cantidad perseguía precisamente esa finalidad perjudicial, al pretender que la materialización física (el documento mismo) de un acto jurídico que no había existido (renuncia a los derechos arrendaticios) operase como fundamento de una pretensión patrimonial (cobro de comisión determinada).

TERCERO.- En lo referente al delito de estafa, se ofrece la figura agravada de la denominada estafa procesal.

Ésta, como es sabido y ya apareció con sustantividad propia tras la reforma de 1983 en el Código de 1973 , consiste en que el ardid o engaño va directamente encaminado a producir un error judicial que se traduce en beneficio para el sujeto activo y perjuicio patrimonial de tercero o terceros, siendo imprescindible a fin de afirmar la viabilidad del engaño, como insiste la doctrina del Tribunal Supremo, la verosimilitud de las maniobras fraudulentas (vid. STS de 24 de marzo de 1994 ) e ineludible en todo punto la presencia del engaño mismo ("espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa", así por todas recientemente la STS de 6 de marzo de 2009 compendiando doctrina legal inveterada y uniforme).

La particularidad, pues, que ofrece esta concreta modalidad delictiva es que el destinatario del ardid no es nunca el sujeto pasivo del delito, produciéndose de tal suerte una dimensión necesariamente plural pues el sujeto activo es quien provoca mediante la falacia el error en el Juzgador y, a resultas de la decisión de éste, se produce el perjuicio económico del sujeto pasivo. Con todo lo cual, como puntualizaba la STS de 9 de mayo de 2003 , "al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado, se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria", e insistiendo en esto último anteriormente la STS de 14 de marzo de 2002 cuando aludía a las diferencias entre la legalidad anterior al Código de 1995 y la alumbrada por éste señalaba, en lo que a las estafas agravadas atañe, que "se refería a dos supuestos distintos: el fraude procesal, cuando se inicia un proceso para obtener un beneficio patrimonial a través de la correspondiente resolución judicial; y el fraude administrativo, en el que la maniobra fraudulenta no se realiza dentro de un proceso judicial, sino en un procedimiento administrativo con el resultado de engaño, en este caso no al Juez sino al correspondiente funcionario público. En el nuevo CP de 1995 (art. 250, núm. 2º ) ha desaparecido esta segunda modalidad agravada en este núm. 2º del art. 529 (el fraude administrativo), quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude propiamente procesal, con lo cual el fundamento de esta agravación queda ahora más claro: el atentado que supone contra el Poder Judicial".

Nada obsta a la forma imperfecta de producción del delito enunciada (tentativa) puesto que la doctrina de casación tiene establecido que "lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo, en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución" ( SSTS de 9 de marzo de 1992 y de 22 de abril de 1999 ).

El apoyo de la pretensión esgrimida en su día ante el orden jurisdiccional civil, consistente en un documento falso, resulta indudablemente vehículo apto para provocar una decisión judicial que tome como fundamento que falazmente acredita aquel. En otras palabras, la viabilidad del engaño es meridiana.

La particularidad en el supuesto enjuiciado es que la decisión judicial errónea que venía intencionadamente a provocarse no se produjo debido a que, como se explica así en la Sentencia recaída, la falsedad del documento había aflorado con anterioridad en el mismo pleito.

En este concreto extremo basa la defensa su tesis exculpatoria, pese a no haberla introducido en conclusiones definitivas, viniendo a articular una suerte de desistimiento aduciendo que la propia confesión efectuada por el acusado en el acto de juicio civil (como así ha venido subrayándose ya desde la propia querella que promovió esta causa y obrando además el registro audiovisual del acto a folio 46) eliminaba desde ese preciso instante la posibilidad de producir error judicial.

La configuración legal del desistimiento voluntario en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros, no se ciñe a la ausencia de punibilidad sino que excluye el delito intentado (art. 16.2 : "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta").

La propia definición legal de la tentativa en el ordinal precedente al transcrito (tesis aquí conjunta de las acusaciones) contiene el elemento de la ausencia de voluntariedad en la finalización de la totalidad de los actos ejecutivos, falta de voluntariedad que es diametralmente opuesta a la previsión en el desistimiento que lo es actuar voluntario. La voluntariedad, en suma, es el factor determinante en una y otra figura. La manifestación del acusado es a todas luces no forzada y por ello "prima facie" satisfaría esa imprescindible voluntariedad. Ahora bien, el análisis de su proceder no puede efectuarse exclusivamente en clave de lo que externamente es patente como una manifestación no forzada sino que la valoración de su voluntariedad debe tomar otros referentes y, en concreto, si en el momento de confesar lo hizo así porque razonablemente no le quedaba otra opción. En este particular el Tribunal no puede pasar por alto una circunstancia que estima determinante y que no es otra que la constatación de que ya desde la contestación de la demanda tenía cabal conocimiento de la tacha de falsedad toda vez que a aquel escrito se acompañaba informe pericial en ese sentido, si a ello se le une el hecho de que, en el propio acto donde confiesa, Juan Pedro niega rotundamente cualquier intervención en el documento en cuestión, la conclusión que extrae la Sala es que el desistimiento posee una carga de racionalidad que le impide obtener los frutos de la exención de responsabilidad penal que contempla el repetido art. 16.2 CP .

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular entienden que lo que se produce entre la falsedad documental y la estafa es un concurso de normas (a solventar conforme lo dispuesto en el art. 8.4º del Código Penal . El concurso normativo existe desde el momento en que el hecho (o los hechos) puede incardinarse no en uno sino en varios preceptos penales de los que uno solo debe prevalecer (ergo, ser aplicado), dado que de hacerse en todos éstos se produciría la reprobable duplicación de la sanción ("bis in idem").

Por ello que aún autorizando el art. 66.1 CP a recorrer toda la extensión de la pena asignada en abstracto al injusto más grave (que es lo que señala el citado art. 8.4º CP ) ante la ausencia de circunstancias modificativas, sujete el Tribunal ambas sanciones (privativa de libertad y pecuniaria) a la mitad inferior que, en función del tiempo transcurrido desde la perpetración del hecho criminal y teniendo también en cuenta las incidencias derivadas de la Sentencia que fue anulada, se establece en diez meses de prisión y cuatro meses de multa a razón de los seis euros diarios que postulan ambas acusaciones.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Damaso como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad documental y de un delito intentado de estafa, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y de multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de seis euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.