Sentencia Penal Nº 903/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 85/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 85/2013

Diligencias Previas nº 817/2012

Juzgado de Instrucción nº 6 de Rubí

S E N T E N C I A

Sres. Magistrados

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

D. Jesús María Ibarra Iragüen

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 23 de octubre de 2013.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 16/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 817/2012 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Rubí por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal

Acusado: D. Arcadio , cuyas demás circunstancias personales obran en actuaciones, asistido por el Letrado Sr. Castellarnau Fort y representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nieto. El acusado se encuentra en prisión provisional desde el día 24 de octubre de 2012.

Acusado: D. Efrain , cuyas demás circunstancias personales obran en actuaciones, asistido por el Letrado Sr. Bravo Ramos y representado por la Procuradora Sra. Rami Villar.

Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 22 de octubre de 2013, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas, ambas defensas propusieron documental para su incorporación a la causa, prueba que fue admitida. La defensa del Sr. Arcadio reprodujo la solicitud de prueba denegada en el auto de admisión y señalamiento, petición que fue nuevamente rechazada y frente a la que se formuló protesta.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y, en consecuencia, interesó la condena de ambos acusados como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a sendas penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 para el caso de impago, así como el comiso de la sustancia intervenida y las costas del juicio.

CUARTO.- Por ambas defensas se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando, en consecuencia, los hechos como no constitutivos de delito, y solicitando la libre absolución de sus defendidos.

De modo subsidiario, la defensa de Arcadio interesó la condena de su defendido como autor del delito por el que se le acusó si bien en grado de tentativa, con rebaja de la pena en grado.

En los mismos términos se pronunció la defensa de Efrain quien, además, manifestó que debía apreciarse su eventual participación a título de cómplice, por lo que la pena resultante no habría de exceder de 1 año y 6 meses.

QUINTO.- Conferida a los acusados la última palabra quedaron los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- El día 24 de octubre de 2012, sobre las 18.35 horas, D. Arcadio y D. Efrain acudieron, puestos previamente de común acuerdo, en el vehículo marca Audi, placa de matrícula W....WE , conducido por el segundo, al aeropuerto de El Prat de Barcelona, a fin de recoger un paquete postal que se había recibido en las dependencias de la empresa DHL, sitas en el citado aeropuerto, y cuyo envío había sido encargado por uno de los acusados, con el conocimiento del otro y a sabiendas ambos del contenido de lo que iba a remitirse, a unos proveedores cuyos datos de identidad se ignoran.

SEGUNDO.- Una vez allí, Arcadio se dirigió a las oficinas de DHL, donde le fue entregado el paquete, y salió con él en dirección al vehículo que había quedado estacionado en el exterior y en el que le esperaba Efrain . No obstante, no llegaron a conseguir marcharse al ser detenidos en ese momento por funcionarios de la Guardia Civil, quienes realizaban tareas de vigilancia de la operación al amparo del auto dictado en fecha 24 de octubre de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat , que autorizó la entrega vigilada del paquete.

TERCERO.- El paquete aparecía identificado con el número de documento internacional express nº NUM000 , constando como remitente la 'United Motors, Quai Markaz Baraki, Kabul (Afganistán), número de teléfono NUM001 y persona de contacto Jose Ángel ', y como destinatario ' Arcadio , NIF NUM002 , con domicilio en CALLE000 , nº NUM003 , local NUM004 , 08191, Rubí, Spain', con número de teléfono NUM005 ', del que era titular Efrain .

En su interior había los siguientes efectos:

1) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 199 gramos, adherido a las tapas de un libro verde.

2) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 200 gramos, adherido a las tapas de un libro verde.

3) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 181 gramos, adherido a las tapas de un libro blanco con la leyenda 'Ultimate Golf'.

4) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 182 gramos, adherido a las tapas de un libro blanco con la leyenda 'Ultimate Golf'.

5) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 151 gramos, adherido a las tapas de un libro marrón. En la otra tapa del mismo libro había otro paquete que contenía heroína con un peso bruto de 152 gramos.

6) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 221 gramos, adherido a las tapas de un libro azul. En la otra tapa del mismo libro había otro paquete que contenía heroína, con un peso bruto de 223 gramos.

7) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 180 gramos, adherido a las tapas de un libro marrón. En la otra tapa del mismo libro había otro paquete que contenía heroína, con un peso bruto de 180 gramos.

8) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 181 gramos, adherido a las tapas de un libro con la leyenda 'Hamlyn all colour cookbook'. En la otra tapa del mismo libro había otro paquete que contenía heroína, con un peso bruto de 182 gramos.

9) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 207 gramos, adherido a las tapas de un libro con la leyenda 'The animal world'. En la otra tapa del mismo libro había otro paquete que contenía heroína, con un peso bruto de 205 gramos.

10) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 180 gramos, adherido a las tapas de un libro con la leyenda 'Advanced therapy of headache'. En la otra tapa del mismo libro había otro paquete que contenía heroína, con un peso bruto de 179 gramos.

11) Un paquete envuelto en plástico, que contenía heroína, con un peso bruto de 179 gramos, adherido a las tapas de un libro verde con el dibujo de una hoja de trébol. En la otra tapa del mismo libro había otro paquete que contenía heroína, con un peso bruto de 179 gramos.

El peso neto total de la heroína era de 3324,7 gramos, con una riqueza del 58 % (+- 4 %), siendo la cantidad total de heroína base de 1928 gramos (+- 133 gramos), contenido del que los acusados eran conocedores, y del que eran destinatarios. La citada sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 140.510,03 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de las pruebas. 1.1. El cuadro probatorio sustenta la hipótesis acusatoria en lo sustancial más allá de toda duda razonable, como se indicará a continuación.

1.2. La existencia del paquete, los datos de remitente y destinatario y su contenido, quedan acreditados sobre la base de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales en el juicio oral, la documental consistente en el reportaje fotográfico de la diligencia de apertura del paquete (folios 141 y ss), el propio paquete postal, que figura en autos como pieza de convicción, y la pericial obrante a los folios a los folios 253 y ss, que recoge el dictamen de Toxicología, con el valor jurídico que le otorga el artículo 788.2 Lecrim que, por otro lado, no ha resultado impugnado por ninguna de las partes.

No existe tampoco ninguna duda, por la cantidad y circunstancias del envío, respecto de que la cantidad total de heroína base intervenida (1928 gramos) sólo puede estar destinada al tráfico, ni de la correcta forma en llevar a cabo tanto la entrega controlada autorizada por el juzgado de guardia de El Prat de Llobregat como la cadena de custodia posterior llevada a cabo por los agentes (folio 180), circunstancias que por otra parte no han sido puestas en entredicho por ninguna de las partes.

1.3. La controversia se reduce a la prueba del conocimiento previo por parte de ambos acusados de la naturaleza de la sustancia que contenía el paquete postal remitido, del que derivaría necesariamente su condición de destinatarios transitorios en los términos que se indicarán en el fundamento segundo. En todo caso, los escritos de defensa se redactaron en negativo, por lo que no plantean explícitamente hipótesis alternativas, de modo que ha de entenderse que lo que se cuestiona son las fisuras que aquejan a la hipótesis acusatoria.

1.4. La presunción de inocencia como regla de juicio también alcanza a los denominados elementos subjetivos del delito: el tratamiento de los hechos psicológicos no difiere del de los hechos físicos. Por tanto, corresponderá a la acusación la prueba de su concurrencia más allá de toda duda razonable, lo que implica que el hecho a probar ha de contar con elementos de prueba que lo confirmen, que dichos elementos han de ser aptos para resistir los contraelementos de prueba aportados para falsar la hipótesis de su presencia y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable a los acusados mínimamente plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción fáctica que favorezca a los acusados, excluyendo la presencia del dolo, procedería la absolución.

1.5. A tal fin, tratándose de hechos internos, ha de acudirse a la prueba indiciaria. Como ha dicho la STS de 27.7.11 , han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de las máximas de la experiencia y reglas de lo razonable, cuáles eran los niveles de conocimiento de los acusados.

1.6. La tesis acusatoria (ambos acusados conocían el contenido del paquete) se construye sobre la base de dos potentes indicios:

a) Acudieron juntos a recoger el paquete. Dicho indicios queda acreditado por las declaraciones testificales de los agentes policiales y por el reconocimiento de ambos acusados.

b) En los datos del envío relativos al destinatario figuran el nombre, apellidos y NIE de uno de los acusados ( Arcadio ) y el número del teléfono móvil del otro ( Efrain ). Tal indicio también es pacífico y queda probado sobre la base de las pruebas personales y documentales practicadas en el plenario.

1.7. Los acusados aportaron en el acto de la vista versiones, contradictorias entre sí, que pretenden sendas reconstrucciones históricas más favorables compatibles con los citados indicios.

a) Arcadio manifestó, en síntesis, que era titular de un establecimiento de venta de animales domésticos y que conocía a Efrain por ser cliente del local, desde hacía aproximadamente un mes antes de los hechos. Indicó que otro cliente se había interesado en adquirir una pecera, y que, encontrándose presente en la conversación Efrain , éste le manifestó que conocía a un proveedor que podía enviarle una pecera a buen precio (140 euros), por lo que le dijo que se encargaría de conseguírsela, a lo que él accedió. Dijo, finalmente, que un día Efrain le pidió que le acompañara a recoger la pecera, que se había recibido en el aeropuerto en una empresa de paquetería, y que fueron en el coche de aquél. Asimismo, manifestó que recogió el paquete y que se extrañó al ver que no tenía que pagar nada, pues Efrain le había indicado que el pago se hacía contra reembolso. Manifestó que se limitó a exhibir su DNI y a retirar el paquete tras firmar un recibí, que no leyó.

b) Efrain , por su parte, manifestó que conocía a Arcadio desde hacía cerca de 6 meses, por ser cliente de su establecimiento. Refirió que sabía que Arcadio carecía de teléfono y de vehículo particular, y que no se extrañó cuando un día aquél le pidió los datos de su teléfono para hacerlos constar en un envío, ni cuando, otro día, le pidió que le hiciera el favor de llevarlo en coche al aeropuerto para recoger el envío. Manifestó que no sabía nada más de tales hechos.

1.8. La versión que proporcionó Arcadio plantea diversos problemas.

En primer lugar, sólo encuentra confirmación en sí misma. Esto es, no dispone de avales externos de confirmación.

Además, el acusado es un declarante poco creíble. Las distintas versiones sobre los hechos ofrecidas durante el curso del procedimiento (declaraciones prestadas ante el Instructor los días 26.10.12, folios 83 y ss, y 19.11.12, folios 211 y ss, y la declaración prestada en el acto del juicio oral) son del todo punto incompatibles. Así, durante el sumario manifestó que fue él mismo quien se encargó de contratar el envío con un señor de Plasencia cuyos datos no conservaba, y que Efrain le prestó su propio terminal de teléfono ya que él carecía de móvil, de modo que cuando recibió el mensaje de confirmación de la recepción, acudió al aeropuerto, acompañado por Efrain , quien fue en todo momento ajeno a la remisión. Dijo que le extrañó tener que acudir al aeropuerto, ya que pensaba que la pecera se la enviarían al local, así como no tener que pagar nada. No hay razones epistemológicas de ningún tipo que permitan que el Tribunal se decante por priorizar una versión frente a la otra. Por el contrario, sí las hay para sostener que se trata de un declarante poco fiable, dados los injustificados cambios de versión. El acusado dijo, a este respecto, que durante el sumario tuvo miedo de lo que Efrain pudiera hacer a su familia. Si bien esta invocación genérica, sin sustento empírico concreto, es poco verosímil, máxime teniendo en cuenta que declaró en dos ocasiones manteniendo la misma versión y que no se explican adecuadamente los motivos por los que, precisamente coincidiendo con el acto del plenario, el acusado perdió el miedo.

La versión que proporcionó en el plenario, por otra parte, presenta algunos aspectos oscuros. Así, si, en definitiva, dijo que quien se encargó de contratar y gestionar todos los aspectos del envío a sus espaldas fue Efrain , no se explica cómo pudo éste obtener su NIF, que figura en la documentación del paquete (folio 67). Por otro lado, no es conforme con las máximas de la experiencia que quien, supuestamente, se dedica de modo profesional a un ramo determinado y, por ello, ha de tener relaciones habituales con proveedores de los que puede obtener beneficios comerciales por su estabilidad o continuidad en el tiempo, opte por acudir a un particular para que sea éste quien se encargue de encontrar un objeto común en el ramo de que se trate (en el caso que nos ocupa, una pecera). Máxime, además, cuando, según Arcadio , la relación entre ambos no se extendía en el tiempo a más de un mes. Es también poco verosímil que Arcadio se llevara el paquete sin abonar importe alguno y sin mostrar extrañeza por ello, cuando dijo que Efrain le había comentado que el pago se haría contra reembolso. Y más, que lo cogiera firmando un recibí (folio 47) sin interesarse por el origen del envío, cuando en el mismo consta como las iniciales de procedencia KBL (Kabul).

Además, su versión se encuentra contestada por la de Efrain .

1.9. Por lo que respecta a la versión de éste, hay aspectos problemáticos comunes con la de Arcadio como son la carencia de avales externos de corroboración y la incompatibilidad con la declaración de aquél. Pero, además, si la relación personal no era estrecha (y no ha quedado acreditado en modo alguno que lo fuera, sino lo contrario), es poco plausible que proporcionara los datos de su teléfono móvil a Arcadio para que éste los hiciera constar como señas del destinatario. No es concebible que una persona que tiene abierto un negocio carezca no ya de teléfono fijo, sino igualmente de teléfono móvil para contactar con clientes o proveedores, y esta circunstancia no podía resultarle ajena a Efrain , máxime cuando, como él reconoce, pasaba por el establecimiento con frecuencia. De hecho, sorprende que, careciendo de terminal fijo o móvil, Arcadio proporcionara en su declaración sumarial, prestada el día 26 de octubre, un número de teléfono móvil (folio 83) distinto al de su madre (folio 32) y al de su pareja (folio 36), y que reconoció como propio en la declaración policial (folio 34). Otro tanto ocurre en relación con el vehículo. No es creíble que Arcadio careciera de cualquier tipo de transporte si perseguía la viabilidad de su negocio. Además, existen otras circunstancias que empañan la credibilidad del declarante. Así, en el plenario dijo que permaneció, una vez llegó al aeropuerto, dentro del vehículo sin salir del mismo. Por el contrario, los agentes policiales (en especial, agente NUM006 ) testificaron que esperó fuera del automóvil. Por otro lado, el imputado refirió en su declaración sumarial (folio 84) que Arcadio le pidió los datos de su teléfono móvil el mismo día 24 de octubre por la mañana y que, poco después, siendo las 15.30 horas, recibió el SMS en su móvil por lo que fue a la tienda a decírselo a aquél quien le pidió que le llevara en coche. Sin embargo, el documento del envío, de fecha anterior, 20 de octubre, (folio 67) ya incorpora el número de teléfono. Del mismo modo, el documento obrante al folio 71. En ambos casos, además, el número de teléfono consta precedido del prefijo internacional correspondiente a España, signo de que se rellenó en el extranjero.

1.10. En este contexto probatorio, las versiones proporcionadas por los acusados no permiten dar explicación satisfactoria a los fuertes indicios de cargo. Por el contrario, la falta de sintonía realza el peso de la prueba acusatoria, pues si existía cierta desconfianza mutua, es normal que en el envío se consignaran datos personales de ambos, no siendo, precisamente, los telefónicos los menos relevantes ya que permiten al titular tener el dominio del envío al ser habitual que la empresa transportista concierte por vía telefónica la entrega, y que, por ese mismo motivo, acudieran juntos a recoger el paquete.

La conclusión se alcanza sin que quede contrarrestada por la documental de descargo, que ningún dato de interés aporta. Por otro lado, ningún valor otorga la Sala ni al informe obrante a los folios 51 y ss , ni a las declaraciones testificales de los agentes que lo redactaron, por tratarse de pruebas de referencia cuando las pruebas directas se encontraban disponibles. Esto es, no se aportaron las certificaciones, pudiendo hacerse sin dificultad, de DHL proporcionando cumplida información acerca de esos supuestos envíos precedentes. Por último, tal conclusión no quedaría desvirtuada aun cuando pudiera llegar a buen fin la prueba propuesta por la defensa de Arcadio que fue rechazada en su momento, pues aun si quedara acreditado que fue Efrain quien concertó personalmente con DHL por vía telefónica la entrega del día 24, éste dato no exculparía a Arcadio . Además, consta en la diligencia obrante a los folios 464 y ss que el terminal de Efrain recibió dos SMS el mismo día de la recogida de parte de la compañía DHL avisando de la llegada del paquete.

SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos. 2.1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

En cuanto a la naturaleza de dicha sustancia, que en el caso enjuiciado se trata de heroína, sustancia estupefaciente incluida en el Acta Única de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la heroína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

2.2. Por otro lado, y es pacífico, se aprecia el tipo agravado del artículo 369.1.5ª CP de notoria importancia, que la jurisprudencia de la Sala II estima aplicable cuando se alcancen los 300 gramos, cantidad que sobradamente es sobrepasada en el caso enjuiciado.

2.3. El delito resultó consumado, no ejecutado en grado de tentativa como pretendían ambos acusados de modo subsidiario.

Es cierto que el criterio general es la inadmisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican.

Sin embargo, si bien de forma excepcional, se han admitido formas imperfectas en la ejecución del delito cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico, quedando excluida esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío o es el destinatario definitivo de la sustancia tóxica. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales (en tal sentido, como paradigmáticas, las SSTS 29 de enero de 2001 , 16 de mayo de 2007 , 3 de diciembre de 2008 ó 13 de marzo de 2009 ). La de 24 de abril de 2008, en similares términos, y con mayor claridad si cabe, resume tal doctrina jurisprudencial de la siguiente forma:'...se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado'.

Más recientemente, la STS de 16 de octubre de 2012 se hace eco de este mismo criterio confirmando la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2011 por esta Sala .

En el caso que nos ocupa, ambos acusados tenían un perfecto dominio del hecho. Arcadio figuraba como expreso destinatario del envío, y del mismo modo se había aportado el móvil de Efrain . El paquete no podía ser recogido por otra persona que su destinatario, y el titular del teléfono recibiría en primer lugar la información, tal y como ocurrió, de la recepción. No hay, en consecuencia, motivos suficientes para considerar a ninguno de los acusados como ajenos al plan rector de la operación de transporte de la droga, sin la menor capacidad de incidir en ella y con una participación limitada a prestar su contribución como meros destinatarios transitorio. El hecho de que se tratara de una entrega controlada judicialmente no permite por sí solo apreciar la tentativa, tarea compleja, en todo caso, dada la amplitud con la que aparecen descritos los tipos legales. Es necesario, además, que los implicados no hayan participado en la gestión de la operación y que no sean destinatarios de la sustancia, no siendo este el caso.

TERCERO.- Autoría y participación. Del delito mencionado responden, en concepto de autores, ambos acusados, conforme dispone el artículo 27 en relación con el artículo 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

Como línea de principio, la Sala II estima que todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, acudiendo en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica, in bonam partem, del art. 29.

Así, en sentencias 473/2010 , 1036/2003 , 115/2010 , se afirma que el cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados, pero tratándose de una participación accidental y de carácter secundario.

En la sentencia 933/2009 se define la complicidad como un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférico o accesorio referido al cómplice definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución: el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial. La colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y tal aportación es en sí misma, esporádica y de escasa consideración, tratándose de supuestos de colaboración mínima por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

En las sentencias 312/2007 y 960/2009 , se enumeran, a título de ejemplo, diversos casos calificados de complicidad: a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores, b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas, d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación, e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga, f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga, g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico, h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, i) Vigilancia esporádica para avisar al vendedor de la sustancia de la presencia policial.

En el caso concreto de envíos de droga desde el extranjero, la mención a que 'no haya tenido participación en el envío' (para poder aplicar la complicidad) no se refiere a que no haya tenido intervención en la operación previa para gestionar el traslado de la droga desde el extranjero, sino a que no tenga cualquier tipo de participación o conexión delictiva con los que llevan materialmente a cabo las operaciones de envío. En definitiva, es necesario que no conozca los pormenores de tal remisión y sea captado por un tercero (que sí los conoce), para participar exclusivamente en la operación de recepción. Es preciso que no sea el destinatario de la mercancía, y por tanto, que un tercero le encargue la mera actividad de ir a la oficina postal para su recepción, siendo un mero instrumento del que se valen los verdaderos autores del envío, para conseguir la materialidad del mismo poniéndose a cubierto de la investigación.

No es este el caso que nos ocupa, a tenor del relato de hechos probados y de lo indicado en el apartado 2.3 último párrafo. No cabe, en consecuencia, aplicarla complicidad.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En el presente caso, no concurren.

QUINTO.- Determinación de la pena. 5.1. Con relación a la extensión individualizada de la pena, en atención a lo previsto en el artículo 62 del Código Penal , la Sala es consciente de la extrema severidad del marco penal, consideración que, unida al hecho de que no concurran circunstancias específicas que aconsejen la imposición de una pena superior, determinan la aplicación de la pena privativa de libertad en su límite mínimo de 6 años y la correspondiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena prevista en el artículo 56.1.2ª CP .

5.2. En la determinación de la multa el Tribunal ha de partir, como interesa el Ministerio Fiscal, del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro. Se partirá, para ello, del documento elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial que determina el precio medio aplicable a la heroína en el mercado ilícito nacional durante el segundo semestre de 2012 (140.510,03 euros y no 232.729 euros, ya que se ha partido de que el valor del kilogramo de heroína base al 100 % es de 78278,57 euros). La probanza del valor por tales medios aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio, sin que haya sido cuestionado por las defensas. Por otra parte, no existiendo motivos específicos para establecer la multa en una cuantía superior, se fija en la suma de 140.510,03 euros.

SEXTO.- Responsabilidad civil. En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- Costas procesales. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Piezas de convicción. Comiso. Conforme disponen los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Arcadio y a D. Efrain como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas respectivas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTAS DE140.510,03 euros, así como a satisfacer por partes iguales, las costas del juicio.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.