Sentencia Penal Nº 903/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1334/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024262
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1334/2014
Origen :Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 81/2012
S E N T E N C I A Nº 903/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS(Ponente)
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
=======================================================
En Madrid, a 17 de Diciembre de 2014.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, Juicio Oral nº 81/2012, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 5 de Junio de 2014 , en la causa citada
al margen.
VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ
GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, dictó sentencia, de fecha 5 de Junio de 2014 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Se declara expresamente probado que: ÚNICO.- El acusado Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, previa recepción de distintos mensajes por internet sobre oferta de trabajo y última recepción de un contrato de trabajo por el que cobraría cierta cantidad por recibir transferencias en su cuenta corriente y lo único que tenía que hacer era extraer el citado metálico y remitirlo por empresas de envío rápido de dinero tipo Wester Union, Money Gram y similares), lo aceptó, recibiendo a los pocos días tres transferencias por importe total de 8.877 # de la cuenta corriente que la perjudicada Elisenda tenía aperturada en la entidad BBVA de Madrid, sin contar con su autorización, dinero que, conforme a las instrucciones recibidas sacó de su cuenta y lo transfirió a distintos titulares de cuentas en países del este europeo, quedándose la comisión pactada, alrededor de 450 # en total. La perjudicada ha sido indemnizada por la entidad bancaria sin que tenga nada más que reclamar.' Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que debo absolver y absuelvo a Santos de los hechos de los que era objeto de acusación, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado y sin hacer especial pronunciamiento en las costas procesales causadas en la instancia.

Se hace expresa reserva de las acciones civiles a la entidad BBVA para ejercer ante la jurisdicción competente.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido tal recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por la Procuradora Dña. Esperanza Aparicio Florez, en representación de Santos , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- En fecha 16 de Septiembre de 2014 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha 18 de Septiembre se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 16 de Diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso deducido por el Ministerio Fiscal se fundamenta en una errónea apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia, al considerar que el acusado resulta ser cooperador necesario del delito de estafa, pues si no hubiera facilitado su cuenta corriente para que terceras personas realizaran una manipulación informática en la cuenta corriente de la perjudicada, no se habría perfeccionado el delito de estafa, concurriendo, además, en el acusado, un dolo eventual, en virtud del principio de ignorancia deliberada, enumerando para ello diversas sentencias de esta Audiencia Provincial, una de ellas de esta Sección, por la que se condena al acusado por hechos análogos al enjuiciado.



SEGUNDO .- El recurso no puede ser acogido. Como se pone de manifiesto en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º). Y dicho Tribunal matiza en la sentencia 142/2011 , que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele a éste la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, sin que se requiera tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación, criterio éste extensivo al recurso de apelación.

Y en el caso presente lo cierto es que el juzgador absuelve al acusado por aplicación del principio in dubio pro reo, al estimar la falta de acreditación de dolo por parte del citado en los hechos que se le imputaban, por lo que no se está en presencia de una cuestión jurídica sino de valoración de prueba personal, cuya valoración se encuentra vedada por el Tribunal Constitucional para revocar el criterio absolutorio de la primera instancia, como son exponentes las sentencias 28/2008 , 64/2008 , 115/2008 y 120/2009 , señalando que en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia, reiteran la doctrina referida a que las facultades del Tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por último, la STS 670/2012, de 19 de Julio , Ponente Jorge Barreiro, señala que '... esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 Y 7757/2002) la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003 (LA LEY 1770/2003) , de 25-2; y 352/2003, de 6-3), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (LA LEY 1/1882) (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).', de todo lo cual se colige que no puede procederse por este Tribunal a emitir una condena en esta apelación sobre la base de corregir la valoración de una prueba de cargo de naturaleza personal que no ha presenciado, lo que imposibilita el acogimiento del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 5 de Junio de 2014 , en la causa citada al margen, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, y contra la que no cabe recurso, la pronunciamos, mandamos y firmamos.