Sentencia Penal Nº 903/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 192/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo Apelación: 192-2014,dimanante de :

P.A.: 474-11

J.Penal: Bna 27

Sentencia :16/04/14

Apelante : M. Fiscal y CaixaBankS.A.

Ilmos Sres:

Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

Dª Isabel Massigoge Galbis.

Dictan la siguiente

SENTENCIA

En Barcelona, a 26 de Octubre de 2015,

Vista, en grado de apelación, por los citados Ilmos. Sres, Magistrados de esta Sección , la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delito de BLANQUEO DE CAPITALES EN SU MODALIDAD DE IMPRUDENCIA GRAVE o de ESTAFA INFORMÁTICA contra varios acusados , la cual pende ante esta Sala en virtud de recursos de apelación interpuestos por la representacion procesal de la Acusación Particular y por el M. Fiscal frente a Sentenciade fecha arriba indicada y recaída en procedimiento de referencia del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, ABSUELVE a Silvio , Elena , Genoveva y Luis Manuel del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave y del delito de estafa informática por el que habían sido acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Frente a la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por por la representación procesal de la Acusación Particular como por el M. Fiscal, y admitidos en ambos efectos y tramitados en legal forma- con oposición de los acusados absueltos y cuya condena se pretende en apelación-, se elevó la causa a la Audiencia, siendo repartida a esta sección dónde se formó Rollo apelación, celebrándose vista pública el 8 de octubre del presente a presencia de los 4 acusados cuya condena se insta en el recurso a quienes se les concedió el derecho a la última palabra y de sus respectivos letrados y los apelantes, con resultado que obra en grabación sistema Arconte.

TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS

UNICO.- Admitimos y hacemos nuestros los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PREVIO.-El M.Fiscal formuló como acusación principal la condena por blanqueo imprudente de capitales previsto en el art 301.3 Cp y como, alternativa, por estafa informática previsto en el art 248.2 a) Cp y, en concreto, recurre por la absolución de los acusados: Elena , Luis Manuel y Genoveva .

La Acusación Particular ( CAIXABANCK, S.A.) formuló como acusación principal la de estafa informática previsto en el art 248.2 a) Cp y, como alternativa, la de blanqueo imprudente de capitales previsto en el art 301.3 Cp en concreto, recurre por la absolución de los acusados: Elena y Silvio .

Dado que el motivo del recurso es idéntico en ambos recursos: ERROR en la valoración de la prueba en tanto en cuanto que el razonamiento contenido en la Sentencia y que concluye con la absolución resulta arbitario , ilógico y no es compatible con las normas de la experiencia común; los analizamos conjunta y separadamente por cada uno de los delitos mencionados, comenzando por el previsto en el art 301.3 Cp .; no sin antes advertir que la denuncia de vulneración de la tutela judicial efectiva hecha por CAIXA BANK en este recurso, no tiene razón de ser dado que dictada Sentencia en primera instancia en fecha 15/11/2013 , al recurrir en apelación dicha Acusación por la mencionada vulneración solicitando nulidad, dicho recurso fue estimado en segunda instancia, en Sentencia de fecha dictada por la sección 2ª de esta Audiencia que anula la recurrida con retroacción de actuaciones para que el Juez ' a quo' dictase otra valorando toda la prueba documental obrante en autos, lo que así hizo en el dictado de esta Sentencia que ahora se vuelve a recurrir, de donde se sigue que no se ha producido de nuevo vulneración de la tutela juicial efectiva al haberse valorado todo el acerbo probatorio y darse respuesta a todas las pretensiones deducidas en el juicio. Otra cosa es que los recurrentes estén en desacuerdo con la tesis absolutoria de la Sentencia impugnada.

Al respecto, es doctrina sentada por la STS 167/2000, de 18 de Febrero que interpreta la Jurisprudencia del TEDH en relación al art 6CEDH ( que no otorga el derecho a una audiencia pública , establece que, para los supuestos de recursos de apelación frente a Sentencias Absolutorias, está vedada la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando éste se basa en pruebas de naturaleza personal puesto que, para ello, habría que volver a practicar estas pruebas ante el Tribunal ' ad- Quem' , lo cual entraña graves inconvenientes si se tiene en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los pre-juicios con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron ante un Tribunal unipersonal. Ahora bien, si pueden ser valoradas otras pruebas de naturaleza no personal, como la documental. Y, también puede, dejando incólume el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, revocar la absolución y condenar si observa razonamientos absurdos, arbitrarios, no fundamentados o ilógicos. Para ello es obligatorio celebrar vista pública en segunda instancia a presencia de los acusados cuya condena se interesa en apelación, los cuales tienen el derecho-deber de escuchar los argumentos esgrimidos en su contra y alegar lo que tengan por conveniente al final, por la vía de ' la última palabra'. Garantías que se han cumplido en la presente apelación.

PRIMERO.- Aunque el motivo enunciado en ambos recursos es ERROR en la valoración de las pruebas por fundamentación arbitraria/ilógica que conduce a la conclusión absolutoria, en realidad, de los contenidos de ambos recursos, se desprende que el motivo esgrimido para solicitar la condena es estrictamente jurídico puesto que ambos apelantes afirman que del relato de hechos probados ha de concluirse en condena por art. 301.3 CP , que estudiamos en este fundamento.

Las defensas, sin embargo, sostienen el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, al no concurrir los elementos de dicho tipo y, en concreto, el elemento subjetivo de la imprudencia grave.

Los hechos probados incontrovertidos y cometidos por los cuatro acusados apelados son, en síntesis: que recibieron una oferta de trabajo de determinada persona o entidad, a través de internet ( persona o entidad que ni el Juez de instrucción ni las acusaciones investigaron), oferta consistente en recibir en sus respectivas cuentas corrientes determinadas cantidades de dinero, las cuales cuales, tras detraer la oportuna comisión pactada ( entre el 5 y el 10% de la cantidad recibida), las debían de enviar por Wester Union a otras personas residentes en Rusia ( personas que tampoco fueron objeto de investigación).

Esta sección ya se ha referido a la imposibilidad de susbsunción de hechos similares en el delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave en la Sentencia de fecha 9/06/15 fundada en la STS nº 997/2013, de 19 de Diciembre , a la que ahora añadimos la más reciente, también del TS, nº 653/2014, de 7 de Octubre :

El art 301.3 Cp , castiga los hechos de los dos párrafos anteriores ( delito de blanqueo de capitales doloso) cometidos por imprudencia grave. En este caso concreto, al tratarse de un supuesto de transmisión de bienes , dicho párrafo tercero debe de ponerse en relación con el 1º, de forma que, si el tipo doloso castiga al que'... transmita bienes sabiendo que éstos tienen su origen en una actuación delictiva , cometida por él o por cualquier 3ª persona..', el tipo por imprudencia grave, no doloso,castiga al que transmita bienes sin adoptar las más elementales cautelas para cerciorarse de que no provienen de una actividad delictiva.

La STS de 17.06.05 ya establecía que: 'ciertamente, el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve -no punible-, participa de la crítica general por su ambigüedad e inespecificidad, además de contradecir el criterio de taxatividad de los tipos penales', añade que no se puede hacer una interpretación extensiva del conjunto de personas a las que puede considerarse potenciales autores del delito, habida cuenta de que el tipo exige que el nivel de imprudencia sea grave, lo que supone infracción de los más elementales deberes de cuidado. Y toma en consideración las reticencias doctrinales cuando los sujetos no tienen una especial responsabilidad profesional ante lo que se ha denominado un 'deber de diligencia intensificado'

Los tipos de blanqueo derivan de la Convención de Viena ( art 3.1) que obliga a los estados miembros a penar el blanqueo doloso' y, España - en base al Convenio relativo al blanqueo , seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8.11.90, que dejó a criterio de cada Estado Parte la tipificación de comportamientos imprudentes- optó por tipificar, también, la imprudencia grave. Sin embargo, examinada la Doctrina de la Jurisprudencia citada, la calificación de imprudencia grave quedaría reservada a las actuaciones de los sujetos obligados por el art 2 de la Ley 10/2010 de 28 de Abril , de prevención del blanqueo de capitales, que son los únicos a los que se podrá exigir una precaución superior a la normal.

Ello es así porque los requisitos que la Jurisprudencia del TS ha señalado como caracterizadores de la actuación imprudente son los siguientes :

a) Una conducta humana no intencional ni maliciosa.

b) La ausencia de la debida atención en la realización del acto, por falta de previsión más o menos relevante, lo que constituye el elemento psicológico o subjetivo.

c) La trasgresión de normas legales, reglamentarias o simplemente socio-culturales , que demandan la actuación de una forma determinada, lo que constituye el denominado elemento normativo o externo.

d) La realización de un resultado lesivo, unido por una relación de causalidad entre la conducta negligente y dicho resultado.

La acción imprudente debe de valorarse teniendo en cuenta tan solo eso, es decir, la acción del agente, independientemente del resultado producido, dado que penar por el resultado es algo preconstitucional.

Aplicados tales requisitos a los hechos enjuiciados, los recursos fundan la condena de los diversos acusados en:

1.- Las circunstancias en que se produce la oferta de trabajo ( por internet, sin comprobar de qué empresa ni persona se trataba)

2.- La falta de fiabilidad de quien contactaba con el acusado.

3.- La utilidad del ' trabajo' aceptado por el acusado resulta inexplicable.

Respecto a las circunstancias en que se produce la oferta de trabajo y la falta de fiabilidad de la misma dado que suponía obtener lucro de algo que se puede hacer sin acudir a intermediarios, es decir, por los propias personas que proponían ese trabajo; cabe indicar que los acusados, cuya formación informática o financiera se ignora debiendo de tener en cuenta que los hechos se remontan a 2005, 2006, por mucho que pudieran considerar dicho trabajo ' extraño', ello no puede equipararse a sospechar de la ilicitud de tal oferta.

Además, como afirma la STS citada como referente de, 19.12.13 , ' el dinero a cuya remisión a de proceder le proviene de una transferencia bancaria '.. sin que se indique en la Sentencia de instancia ' las razones por las que... un ciudadano lego en Derecho deba de sospechar que una entidad bancaria ha sido burlada en su capacidad de controlar los movimientos de dinero, que acaban siendo ingresados en la cuenta del acusado' añadiendo que ' desde luego tampoco la Sentencia de instancia especifica diferencia de reacción exigible a un ciudadano, ante una situación como aquélla en la que se encontraba el acusado, según se trate de un abstracto canon de ciudadano en gral. frente al ciudadano más descuidado. Porque solamente cuando el más descuidado se hubiera comportado de manera diversa puede decirse que el concreto ciudadano incurrió en temeridad cuando prescindió de toda sospecha de ilicitud de lo que se le proponía'.

Por lo expuesto, consideramos que ninguno de los acusados omitió las cautelas más elementales para cerciorarse de que lo que se le proponía, era ilícito y, mucho menos, proveniente de una acción delictiva ( consistente en una estafa vía internet a la entidad bancaria de referencia, estafa cometida por individuos no investigados en la causa y que burla los mecanismos de seguridad de dicha entidad). Y ello, precisamente, por tratarse de ciudadanos-medios en una época en que este tipo de actuaciones era relativamente reciente y no se habían difundido por los medios de comunicación.

Reiteramos en nuestra consideración que sólo puede exigirse un 'deber de diligencia intensificado' cuya vulneración sería subsumible en este tipo de blanqueo imprudente, a aquéllos que por su profesión están obligados a observar mayores cautelas, que no son otros que los sujetos obligados por el art 2 de la Ley 10/2010 de 28 de Abril ( cuya relación, como puede verse, es extensa). Este criterio es el avalado por la Jurisprudencia del TS mayoritaria y, si bien conecemos Jurisprudencia en sentido contrario ( nº 506/2015, de 27 de Julio ), mantenemos nuestro criterio puesto que, ante tales contradicciones, consideramos que debemos de optar por una interpretación legal ' pro-libertate', es decir, más favorable al acusado, sin perjuicio de cambiar de criterio cuando exista una Jurisprudencia consolidada en la materia.

SEGUNDO.- Estudiamos ahora si los hechos probados son subsumibles en el delito de estafa informática previsto en el art 248.2 a) Cp .

De entrada, quitamos el parágrafo a) porque lo que estaba en vigor a la fecha de los hechos enjuiciados era el art 248.2, sin parágrafos: ' También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de una manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.'

Como afirma la STS nº 845/2014, de 2 de Febrero : ' El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional de aquélla. Es un tipo a través del cual se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código denomina 'manipulación informática o artificio semejante'. Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir la transferencia inconsentida de un activo patrimonial que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue.' Es decir, el engaño personal es sustituido , en este subtipo, por esa manipulación o artificio.

En el caso presente y, con las pruebas practicadas, es claro que ninguno de los acusados ejecutó los elementos objetivos del tipo que exige el precepto: ninguno utilizó manipulación o artificio para que le fueran transferidos a sus cuentas activos patrimoniales de terceros ( dos de los cuales declararon en juicio), sin consentimiento de éstos. Es más, ni siquiera se ha investigado de dónde procedia el encargo , ni quienes los autores de la manipulación informática o artificio similar a través de la cuál se accedió a las cuentas de los ' estafados', ni quienes eran los beneficiarios finales, investigación esencial a fin de averiguar a los verdaderos autores de este delito.

Así pues, entendemos que la acusación lo es en calidad de cooperadores necesarios con esos ignorados autores materiales al haber accedido a ser depositarios momentaneos de ese dinero procedente de una manipulación informática, con ánimo de lucro. De lo que se sigue que su actuar debe abarcar el conocimiento de que ese dinero procedía de una manipulación informática ( y no de cualquier actividad ilícita porque este tipo es muy concreto. No es blanqueo)

La Sentencia impugnada afirma que con las pruebas practicadas no se acredita la concurrencia del dolo ( elemento subjetivo) en el actuar de ninguno de los acusados. De su lectura se extrae que ello es así porque el Juez ' a quo' cree en la declaración de los acusados- que afirman no haber sospechado de la procedencia ilícita de las cantidades dinerarias recibidas en sus cuentas- al considerarlas corroboradas por la documental ( extractos bancarios, mails recibidos) que ponen de manifiesto la ausencia de clandestinidad en el manejo de los fondos recibidos, al haberlos recibido en su cuenta corriente , con sus datos de identificación, los cuales también utilizaron para remitir el dinero ( al beneficiario que se les indicó) al extranjero.

Sin embargo, los apelantes, sostienen la concurrencia de DOLO EVENTUAL en el actuar de los acusados al considerar que actuaron con ' ignorancia deliberada' al no querer conocer el origen del dinero sobre el que actuaron.

En suma, el objeto de discusión es el elemento subjetivo del tipo penal ( el dolo), que ha de quedar acreditado en el Juicio, si quiera sea de manera indiciaria.

Pues bien, este apoyo en 'la ignorancia deliberada'para probar el dolo, está siendo fuertemente criticado por el TS. Así, la S nº 997/2013, de 19 de Diciembre que expone la dificil compatibilidad de tal sintagma con las garantías del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia por lo que reitera que no puede ser utilizada para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual , es decir, no cabe invertir la carga de la prueba sobre este extremo- que es lo que se produce con ese método-, prueba que ,en todo caso, corresponde a la acusación. (En el mismo sentido, la STS nº 653/2014, de 7 de Octubre ).

Y esto es lo que hacen las acusaciones en este caso concreto al considerar que, por el mero hecho de haber efectuado esa conducta descrita en el relato: aceptar una oferta de trabajo consistente en recibir transferencias de dinero sin preocuparse de su procedencia , extraerlas y remitirlas - vía Wester Union- a personas residentes en Rusia, previo cobro de una comisión entre el 5 y el 10% de la cantidad enviada, ya obraron con dolo eventual porque se tenían que haber imaginado que ese dinero procedecía de una estafa informática.

Es un ' salto' demasiado peligroso porque ni cumple con las exigencias de la prueba indiciaria y, además, supone presumir la culpabilidad.

Ello es así porque se acusa en base a que los acusados decidieron la realización de sus acciones teniendo sospechas fundadas de que ese dinero se había conseguido a través de los elementos objetivos del tipo estudiado ( manipulación informática). Como afirma la citada STS nº 653/2014, de 7 de Octubre , para un caso similar: ' Esta situación se produce, según resulta de la experiencia, en actividades regladas, como la actividad financiera y también en los ámbitos de delincuencia organizada y en los subsiguientes a hechos delictivos generadores de patromonios'. Sin embargo, en este caso, no hay indicio alguno del cual inferir que los acusados actuaron teniendo presente esas fundadas sospechas y. Y no hay indicio alguno porque se trató de conductas ocasionales y, además, como argumenta el Juez ' a quo' los acusados no realizan ningún acto de clandestinidad porque reciben el dinero en sus cuentas, con sus propios datos de identificación y lo remiten a Rusia figurando como remitentes , facilitando sus datos personales; todo ello dentro de mails recibidos como ofertas de trabajo.

Así las cosas, este Tribunal no considera que la Sentencia impugnada incurra en fundamentación arbitraria, ilógica o irracional para llegar a una conclusión absolutoria.

TERCERO.-En consecuencia, DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas causadas por este recurso ( art. 240 L.E.Crim .)

Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

DESSESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por M. Fiscal y CaixaBankS.A.frente a Sentencia de fecha arriba indicada y recaída en procedimiento de referencia del expresado Juzgado, por lo que la CONFIRMAMOS íntegramente. Declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese al Fiscal y a las partes. Frente a esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal de procedencia junto con testimonio de esta Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres Magistrados componentes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.