Sentencia Penal Nº 903/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 47/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 47/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 CERDANYOLA DEL VALLÈS (UPAD)
Procedimiento Abreviado núm. 296/2012
SENTENCIA NÚM. 903/2018
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
M. Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
Procedimiento abreviado núm. 47/2017, procedente del Juzgado de Instrucción n º3 de Cerdanyola del Vallès,
Diligencias Previas 296/2012, seguida por delito de administración desleal y apropiación indebida contra
Ovidio , con DNI NUM000 , mayor de edad, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de La Llagosta.
Han sido partes el acusado Ovidio , representado por Juan Manuel Bach Ferre, y defendido por Antoni
Francesc Gimenez Lopez, la Acusación Particular Maite , representada por Teresa Prat Ventura y defendida
por Roger Canals Vaquer, y el Ministerio Fiscal.
De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés acordó tramitar las Diligencias Previas nº 296/2012 por un presunto DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra Ovidio , posteriormente transformadas en procedimiento abreviado nº 45/2015, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando el sobreseimiento provisional de las actuaciones. La acusación particular de Maite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de sendos delitos de administración desleal del artículo 252 del CP vigente, anterior artículo 295, en concurso ideal con un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, del que es autor el acusado, Ovidio , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la pena de seis años de prisión y multa de seis a doce meses. En concepto de responsabilidad civil solicita que el acusado indemnice a la Sra. Dulce en ciento treinta y cinco mil cuatrocientos sesenta y cinco euros y setenta y ocho céntimos de euro (135.465,78 euros), por ser esta cantidad el 50% del perjuicio económico directo que le ocasionó a la querellante su participación al 50% en la sociedad.



TERCERO.- Por su parte la defensa en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha 23 de octubre de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Que el acusado, Ovidio y la querellante Maite constituyeron el 30 de diciembre de 2004 una sociedad civil particular bajo la denominación de 'COROMINAS-NOGUEROL, OBRES I PROMOCIONS S.C.P.' provista de NIF J-63.725.592 y con domicilio en L'Hospitalet de Llobregat.

Que ambos socios eran partícipes al 50% del capital de la sociedad y los dos eran administradores solidarios, siendo el objeto social la promoción inmobiliaria y la ejecución de obras.

Que Ovidio y Maite mantuvieron una relación sentimental que se prolongó entre los meses de abril de 2003 a mayo de 2011, coincidiendo el deterioro de su relación profesional con la sentimental.

Que para el desarrollo de su actividad la sociedad suscribió contratos de arrendamiento financiero de los siguientes vehículos: camión marca Mercedes Benz modelo Atego matrícula .... TPM , financiado con un contrato de leasing con la entidad financiera FINANZIA BANCO DE CRÉDITO S.A. por el importe total de 90.000 euros de los que sólo se ha amortizado 29.545,95; una Renault Kangoo matrícula .... RXW , financiada con contrato de leasing con la entidad financiera Accordia, por un valor total de 14.000 euros, de los que se han amortizado 3.815,15 euros. Y la sociedad adquirió también la furgoneta Citroën Jumper matrícula K-....- SM , comprada al contado por 6000 euros.

Los padres de la querellante: D. Lucas y Dª. Zaida , avalaron frente a FINANZIA BANCO DE CRÉDITO SA la adquisición por parte de la sociedad COROMINAS- NOGUEROL del camión Mercedes modelo Atego matrícula .... TPM y han sido condenados por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona en JO nº 879/09 a pagar a FINANZIA BANCO DE CRÉDITO SA la cantidad de 72.454,15 euros más costas e intereses.

En fecha 20 de abril de 2015 se dictó Auto de sobreseimiento en relación a los hechos relativos al camión marca Mercedes Benz modelo Atego matrícula .... TPM , cuya sustracción fue denunciada el 21 de marzo de 2012, y en relación al Renault Kangoo matrícula .... RXW .

El vehículo Citroën Jumper matrícula K-....-SM con fecha de matriculación en 1999, tiene un valor venal de 400 euros. Ha quedado acreditado que Ovidio entregó al Sr. Isidoro este vehículo, sin que conste que recibiera cantidad alguna por ello.

En fecha 5 de marzo de 2012 la Sra. Maite remitió burofax al querellado convocándole a una Junta de socios de la sociedad que debía celebrarse el 16 de marzo de 2012 en primera convocatoria y el 19 de marzo de 2012 en segunda, sin que el querellado se presentara. En fecha 29 de marzo de 2012 la Sra. Maite remitió burofax al querellado requiriéndole la inmediata devolución de los vehículos, a fin de poder liquidar los créditos pendientes.

Dª. Dulce suscribió un contrato de ejecución de obra con la sociedad COROMINAS-NOGUEROL en fecha 12 de marzo de 2010, que tenía por objeto la construcción de una casa en Barberá del Vallés, y abonó por tal concepto la cantidad de 241.793,21 euros. En fecha 29 de junio de 2011 la Sra. Dulce remitió carta a la citada sociedad poniendo de manifiesto el abandono de la obra radicada en Barberá del Vallés , pese a haber satisfecho la totalidad del precio, y que los industriales subcontratados se negaban a terminarla porque no les pagaban.

La sociedad era titular de la cuenta bancaria CX Catalunya Caixa 2013 0880 90 0200293298.

No ha quedado acreditado que Ovidio entre el 1 de marzo de 2010 y el 26 de abril de 2011 incorporara a su patrimonio personal la cantidad de 217.751,33 euros, que Dª. Dulce le habría entregado en efectivo.

No ha quedado acreditado que Ovidio entre el 21 de abril de 2011 y el 24 de agosto de 2011, en su condición de administrador de la sociedad COROMINAS- NOGUEROL cobrara los cheques bancarios que la sociedad PROSERJO S.L. extendió contra la cuenta 0142.0001.14.9001045557 por importe de 53.180,24 euros, y los incorporara a su patrimonio personal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que la querellante atribuye al acusado y que de resultar probados integrarían los delitos objeto de imputación, no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.

Así los hechos se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que haya resultado la concurrencia de los elementos del DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos, que sanciona a ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. 'Interpretado por STS Sala 2ª de 29 julio de 2002 que por su extensión no se reproduce, y precepto que sido derogado por el artículo único 160 de la LO 1/2015 de 30 de marzo, estando prevista la sanción penal actualmente en el artículo 252 del Código Penal.

Tampoco ha quedado acreditado que concurran los presupuestos del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto en el artículo 252 que sanciona a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Analiza el TS en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2010, nº 434/2010 , rec. 1656/2009 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés, fj 4º: ' ...La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento...' Reseñar en primer lugar que el escrito de calificación de la única parte acusadora, ya que el Ministerio Fiscal no formula pretensión acusatoria, no respeta las exigencias legales del artículo 650 de la LECr pues no contiene un relato concreto de los hechos imputados, sino que mezcla las alegaciones de hechos con la pretendida prueba de los mismos. Pese a ello y por el resultado del juicio oral, el Tribunal entiende que la acusación particular de Maite centra su acusación en los siguientes hechos: .- Que el Sr. Ovidio entre el 1 de marzo de 2010 y el 26 de abril de 2011 percibió de Dª. Dulce la cantidad de 217.751,33 euros, correspondientes al pago de la obra contratada por la misma con COROMINAS- NOGUEROL S.C.P. y que consistía en la construcción de una vivienda. Alega la querellante que tal cantidad que el Sr. Ovidio cobró en efectivo, nunca fue ingresada en las cuentas de la sociedad.

.- Que la empresa adquirió un camión Mercedes modelo Atego matrícula .... TPM mediante financiación con FINANZIA BANCO DE CRÉDITO SA y avalaron los padres de la Sra. Maite , y ante la falta de abono del crédito por parte de la sociedad finalmente la sociedad COROMINAS-NOGUEROL y los padres de la querellante: D. Lucas y Dª. Zaida , han sido condenados por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona en JO nº 879/09 a pagar a FINANZIA BANCO DE CRÉDITO SA la cantidad de 72.454,15 euros más costas e intereses.

.- Que el Sr. Ovidio entre el 21 de abril de 2011 y el 24 de agosto de 2011, en su condición de administrador de la sociedad COROMINAS-NOGUEROL ha cobrado los cheques bancarios que la sociedad PROSERJO S.L. extendió contra la cuenta 0142.0001.14.9001045557 por importe de 53.180,24 euros, y en concepto de pago por la ejecución de una obra contratada a COROMINAS-NOGUEROL S.C.P.

.- Que el Sr. Ovidio pese a ser consciente en su condición de administrador de la sociedad COROMINAS-NOGUEROL de que se había trabado embargo por parte de la AEAT y la TGSS sobre la furgoneta Citroën Jumper matrícula K-....-SM , propiedad de la empresa, dispuso gratuitamente de dicho vehículo en favor del Sr. Isidoro .

.- Que el Sr. Ovidio ha desatendido los sucesivos requerimientos que la Sra. Maite le ha efectuado para que pusiera a disposición de la sociedad los vehículos titularidad de aquella que estaban en su posesión: furgoneta Citroën Jumper matrícula K-....-SM , camión Mercedes Benz modelo 2663B con matrícula .... TPM , y el vehículo Renault Kangoo matrícula .... RXW , todo ello a fin de proceder a la liquidación ordenada de la sociedad COROMINAS-NOGUEROL.

Antes de entrar en el análisis de la prueba desplegada en el plenario en relación a cada uno de estos hechos, señalar que los datos relativos a la constitución de la sociedad, su objeto, cuota de participación y cargo en la misma de los socios, resulta de la documental obrante a folios 14 a 16.

En el plenario el acusado expuso que ' él era socio al 50%, que dirigía las obras, estaba físicamente con los obreros y tenía contacto con los clientes, y que su ex pareja y él, los dos cobraban facturas a los clientes...que cobraban en efectivo porque la cuenta de la empresa estaba embargada por una deuda con la Seguridad social...que Dulce se lo enviaba al banco...que la obra de Proserjo era en Figueras, que le dieron un talón de 30.000 euros como paga y señal, lo cobraron los dos en el banco, y luego según se iba haciendo la obra le iban entregando un talón, que iban al banco a cobrarlo...que no lo podían ingresar en la cuenta de la empresa porque se lo embargaban...; que había dos vehículos: el camión y la Renault Kangoo que estaba averiada, la Citröen Jumper estaba abandonada en la calle, y se la dio al Sr. Isidoro para el desguace....; también había un BMW a nombre de la empresa que utilizaba la Sra. Maite y que se quedó para su uso...; de las letras y los seguros de los vehículos se ocupaba ella que era quién llevaba la administración...; que es cierto que el padre de ella avaló la compra del camión y aunque no ha visto documentación imagina que ha tenido que hacer frente a embargos...y si algún día la vida le va bien, a este señor se lo agradecerá...; el camión se lo robaron, era su vida, lo que le daba de comer...ella lo dejó sin seguro...no le avisó...lo tenía estacionado en un polígono..iba pasando a verlo y un día ya no estaba...lo denunció...; Maite desapareció de un día para otro y se llevó los cuatro duros que había...cayó en una depresión porque la quería mucho...no tenía trabajo ni dinero, ponía cuatro rajolas para subsistir...con la empresa no fue capaz de salir adelante...intentó negociar con proveedores y trabajadores...ha ido pagando lo que ha podido...aún tiene una deuda con la Seguridad Social de 14.000 euros....; fue idea de ella que cobraran en efectivo para poder funcionar...; la sociedad se quedó allí cuando ella desapareció...la carta no la reconoce, ella hacía bien su letra y firma...; Maite desapareció en mitad de la obra de Figueras y tuvo que buscar un encargado que le ayudara a sacar la obra y le pagó una parte...; de los 50 y pico mil, los 30.000 del talón como paga y señal lo cobraron los dos, el resto a medida que avanzaba la obra y lo empleaba en gasolina, peajes, pago a los trabajadores, de materiales y un menú diario...vivía en casa de los padres de Maite , el poco dinero que tenían en una cajita en el dormitorio....; la obra de Dulce era justa de presupuesto y como tenían deudas atrasadas tuvieron problemas para acabarla....no tiene propiedades salvo una furgoneta que compró por 1.500 euros...es consciente de que la sociedad se quedó con deudas...se tuvo que ir a vivir a casa de sus padres...'. Su testimonio en el plenario es coincidente con las explicaciones que ya ofreció en su declaración como imputado obrante a los folios 197 y ss, y 256-257.

Las cantidades que el Sr. Ovidio cobró por la obra de la Sra. Dulce están documentadas a los folios 135 a 143 y 146, 148 a 151, 153, 155 a 165. Se han excluido aquellos documentos en los que no figura firma alguna; en todo caso es un extremo reconocido por el acusado y la Sra. Dulce tales pagos en metálico y parciales a medida que la obra avanzaba.

Las cantidades que COROMINAS-NOGUEROL cobró por la obra de PROSERJO SL figuran a los folios 168 a 172, pero el acusado sostiene que la cantidad inicial la cobraron ambos (la Sra. Maite y él) y de igual modo con las cantidades restantes, sin que en el plenario haya depuesto el representante legal de esta entidad para corroborar la mecánica de los pagos y sobre todo si entregaba las cantidades en metálico al acusado.

De hecho según documento en su día aportado por PROSERJO S.L. , folio 235, de los cheques pagados sólo uno por importe de 4.644 euros, figura como tomador Ovidio , en el resto figura la sociedad COROMINAS- NOGUEROL S.L.

En definitiva el acusado sostiene que fue la mala evolución del negocio por las deudas que ya tenían pendientes lo que determinó que incluso las cantidades que cobró en metálico a algunos clientes resultaran insuficientes para remontar la empresa, teniendo incluso que abandonar a medias algún proyecto como sucedió con la Sra. Dulce o recurrir a terceros subcontratando la finalización de la obra como sucedió con Belarmino ( RL de Proserjo), y añade que la relación sentimental también se deterioró y que él cayó en una depresión. Niega por tanto que se apropiara de cantidad alguna, y en relación a los vehículos sí reconoce que entregó al Sr. Isidoro la Jumper, negando que la misma por su estado tuviera valor económico.

Frente a ello la querellante, Maite , explica en el plenario que la distribución de su trabajo era que ella se ocupaba de administrar la empresa, el trabajo en la oficina, y él de la obra, haciendo los pagos a los proveedores...que era él el que indicaba a quién se tenía que pagar...él gestionaba el dinero, lo sacaba de la cuenta...puntualmente ella también había hecho gestiones con el dinero, transferencias bancarias....; la situación de la empresa se hizo insostenible, todo lo que se cobraba no estaba...él sacaba dinero del banco, no tenían para pagar a los proveedores...le dijo que así no podían seguir, él desapareció...la Citroën Jumper se la dio a un señor, una furgoneta se la quedó ella y llegó a un acuerdo para pagar la mitad de la Kangoo...pero del camión sus padres tuvieron que pagar 60.000 euros, avalaron con su piso...; todas las gestiones del cierre de la empresa las ha tenido que hacer ella...le dijo que el camión robado pero no se lo cree...todavía está pagando cada mes a un acreedor, él no....la carta del folio 20 es de él...; en la última obra la de Proserjo él llegó al acuerdo de cobrar en metálico, ella lo sabía pero confiaba en él...sabe que esa obra se terminó...no dio nada del dinero que cobró por esa obra ni a la empresa ni a ella como socia capitalista...; cerró la empresa porque él desapareció...; no sabe en qué se ha gastado el dinero...cuando estaban juntos compró unos terrenos en Gerona, estaban sin escriturar...se enteró por un arquitecto que colaboraba con la empresa que había unos planos de una casa en Colombia...y su nueva pareja es de allí....' Dulce expuso en el plenario que ' contrató con COROMINAS-NOGUEROL la construcción de una casita por algo más de 300.000 euros, le iba cobrando según subía la obra...un tiempo bien, luego ya no...se dio cuenta de que los industriales no venían, habló con Ovidio , al parecer había pagado menos del dinero que ella le había dado p. ej. para los del aluminio...le pagaba en el banco, le acompañaba al Banco de Valencia para que cobrara...la obra la dejaron a medias...el arquitecto le recomendó que la acabara como fuera...pidió dinero a su hermano y se la acabaron unos rusos...y el arquitecto muy majo le dio la cédula de habitabilidad...era una obra de meses y tardó año y medio largo...hasta mayo/junio sí pagó a los trabajadores...pero faltaba material para acabar la obra...no sabe lo que pasó...contactó con Ovidio ...él le dijo que estaba pasando muy malos momentos...le prometió que le cumpliría...puso una demanda..le debe 40.000 euros...la obra se la dio a él porque era un chaval del pueblo, con Maite no tenía confianza...con ella no ha tenido ningún problema, firmaron igual que con él un contrato privado, pero ella sí le está pagando en cuotas pequeñas cada mes...

Ovidio nunca se ha escondido, le llama cada mes, le pregunta cómo va a ver si en algún momento le puede pagar ...'. El contrato de ejecución de obra contratado figura a los folios 123 y ss, y el presupuesto que elaboró COROMINAS- NOGUEROL por importe total de obra de 300.063 euros también consta en las actuaciones (folios 127 a 134).

Y finalmente Isidoro reconoce que el acusado le dio la Citroën Jumper para chatarra porque no se podía cambiar el nombre al estar embargada, no pagó nada.

A tenor de lo expuesto carece el Tribunal de suficientes elementos de juicios para alcanzar alguna conclusión sobre cuáles fueron las razones de la ruina de la empresa, y si hubo efectivamente tal apropiación de fondos de la sociedad en beneficio particular. La Sra. Maite las atribuye a la mala gestión del Sr. Ovidio y a que éste se quedaba el dinero de la empresa, y cuando las cosas fueron mal dificultó la liquidación de la empresa; y sin embargo el acusado sostiene que la empresa ya arrastraba deudas, singularmente alude a una deuda con la Seguridad Social que les impedía trabajar a través del banco, y explica de este modo el por qué los cobros se hacían en metálico; y alude también a las dificultades de su relación de pareja, y a su incapacidad para remontar la empresa.

Sí consta documentalmente acreditado que Lucas efectuó ingresos por importe de 7000 euros el 10 de noviembre de 2008 (folio 32), por importe de 6000 euros en fecha 9 de octubre de 2008 (folio 34), por importe de 20.000 euros en fecha 19 de junio de 2007 (folio 47), pero los restantes ingresos (folios 31 a 52 excluidos los ya citados) no consta quién hizo el ingreso sino únicamente la cuenta NUM002 , cuyo titular es Maite , y según documento obrante al folio 33 consistente en un extracto de dicha cuenta, también figura como titular de esta cuenta Lucas , por lo que los ingresos en dicha cuenta, que no consta sea de la empresa COROMINAS- NOGUEROL, y en la que no figura el acusado, no permiten sacar conclusión alguna en favor de la tesis de la acusación. Ciertamente hay algunos movimientos que denotan la vinculación con esta sociedad como es la anotación de fecha 5 de diciembre de 2005 con un cargo de 696 euros por el concepto COROMINAS- NOGUEROL alquiler furgón, pero también puede comprobarse que el 15 de diciembre de 2005 se recibe de COROMINAS-NOGUEROL un traspaso por 1000 euros (folio 53 vuelto). También en el extracto obrante al folio 55 pueden constarse movimientos similares, de abono: 1.500 euros el 11 de enero de 2006, de 1000 euros el 18 de enero de 2006, de 700 euros el 9 de febrero de 2006, de 1000 euros el 3 de marzo de 2006, y también de cargo: 754,53 euros el día 4 de enero de 2006; de 417,60 euros con el concepto 'último pago furgoneta Corominas', y así se constata en los extractos sucesivos (hasta folio 69).

Pero no se ha practicado pericial alguna sobre las cuentas de la empresa ni sobre los movimientos dinerarios respectivos entre la cuenta con la que operaba la sociedad COROMINAS-NOGUEROL ( NUM003 -folios 70 a 101) y esta cuenta a nombre de la Sra. Maite y de su padre. Por otro lado el acusado sí reconoce en el plenario que el padre de su ex pareja les ayudó económicamente. Lo actuado es insuficiente en todo caso para concluir que el acusado se haya quedado con dinero de la empresa, y singularmente con el dinero recibido de la obra de la Sra. Dulce y del Sr. Belarmino .

Dicho de otro modo, si como reconoce la Sra. Maite la mecánica de funcionamiento de su empresa era que iban cobrando cantidades a sus clientes a medida que iban ejecutando la obra y que de esas cantidades que ella sabía que el Sr. Ovidio cobraba en metálico, se pagaba el material , a los trabajadores y a los proveedores, no puede descartarse que el dinero que efectivamente cobró el mismo se haya destinado a pagar deudas de la propia empresa o a intentar que ésta pudiera continuar funcionando. En relación a la conducta del acusado cuando surgieron tales problemas económicos, la querellante sostiene que desapareció, y pretende probar tal alegación con la carta manuscrita obrante al folio 20-21, sin embargo el acusado ha negado su autoría y no se ha practicado pericial caligráfica que permita determinar que efectivamente fue el acusado el autor de la misma. Sí constan (folios 102 a 112) los burofax remitidos al acusado por la Sra. Maite pero la incomparecencia del mismo a esa convocatorias de Junta General de la sociedad no integra los delitos imputados.

Consta documentalmente también el contrato de arrendamiento financiero con FINANZIA (folio 22 y ss) que tenía por objeto el vehículo Mercedes Benz modelo Atego 2633 con matrícula .... TPM cuyo precio de adquisición fue 90.000 euros, y la liquidación correspondiente en fecha 29 de marzo de 2009 por importe deudor de 72.454,15 euros (folio 28). Y que la Sentencia dictada el 8 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gerona en J.O. nº 879/09 que condena de forma solidaria a la Sra. Maite , a sus padres, al Sr. Ovidio y a la sociedad COROMINAS-NOGUEROL a abonar a FINANZIA BANCO DE CRÉDITO S.A. la cantidad de 72.454,15 euros (folios 114 y ss). Extremo éste que el acusado reconoce en el plenario, alegando su falta de medios económicos para atender a las deudas de la sociedad, y negando habérselo apropiado, pues siempre ha mantenido que lo sustrajeron del polígono donde lo tenía aparcado.

En todo caso en relación al vehículo Renault Kangoo matrícula .... RXW consta al folio 248 escrito de la acusación particular comunicando que dicho vehículo ya había sido localizado por la Guardia urbana y cedido por la Sra. Maite a favor de la corporación de Barcelona, adjuntando documental de dicha cesión (folio 251). Y en relación al camión marca Mercedes Benz modelo Atego matrícula .... TPM , cuya sustracción fue denunciada el 21 de marzo de 2012 ( folio 231), ya hemos señalado que hay un Auto de sobreseimiento dictado en fecha 20 de abril de 2015 que excluye que pueda analizarse la conducta imputada al Sr. Ovidio , al tratarse de una resolución firme la que apreció que no existían indicios suficientes respecto de tales hechos (folio 370 y ss).

Las versiones contradictorias que ofrecen las partes sobre las causas que determinaron la ruina de la empresa no se han visto tampoco esclarecidas mediante pericial alguna que acreditara la situación contable de la empresa y los movimientos de efectivo. Sostiene la querellante que el dinero que el acusado cobraba en efectivo se lo quedaba para sí, y reconoce que conocía que cobraba en efectivo, lo que parece avalar las manifestaciones del querellado en el sentido de que la situación de deudas de la empresa era tal que no podían cobrar como es lo usual en el tráfico mercantil a través de la cuenta de la sociedad. No hay prueba alguna de que esas cantidades se incorporaran al patrimonio personal del acusado, y atendida la mala situación financiera que arrastraba la empresa, según reconoce la Sra. Maite , no puede descartarse que ese efectivo se empleara para intentar seguir funcionando: comprar material, pagar trabajadores....De hecho la Sra. Dulce en el plenario explica los problemas que hubo en la ejecución de la obra de su casa, e ilustra de la mala situación económica del Sr. Ovidio , con quién también ha llegado a un acuerdo para que le devuelva unas cantidades pero no le cumple, a diferencia de la Sra. Maite (folio 119 y ss).

Sí se ha probado que el acusado entregó el vehículo Citröen Jumper al Sr. Isidoro , pero no consta que percibiera cantidad alguna por ello, y atendido el valor venal del mismo, 400 euros según pericial obrante al folio 341; y la fecha de esa entrega, podemos concluir que el ilícito en su caso sería un delito leve de apropiación indebida que estaría prescrito. Consta además que sobre el mismo pesa anotación preventiva de embargo por deudas a la Seguridad social de COROMINAS-NOGUEROL S.C.P. (folio 334).

Sí parece evidente que las funciones de administración de la empresa no se llevaron a cabo en la forma debida, pero siendo querellante y querellado administradores solidarios, a ambos les competían las obligaciones que impone el Código de comercio sobre la llevanza de la sociedad. Las versiones de ambos son contradictorias sobre sus respectivas funciones y sobre quién desapareció de la empresa, y no hay prueba alguna que haya arrojado luz sobre este dato, máxime cuando la crisis de pareja fue coetánea con los problemas financieros de la empresa.

Sí se ha acreditado que los padres de la querellante, que actuaron como avalistas en la adquisición de un vehículo de la empresa, han tenido que hacer frente a tal responsabilidad económica ante la falta de solvencia de la sociedad titular del vehículo, y es evidente que la situación de deudas de la sociedad está acreditada, ya que la Sra. Dulce así lo corrobora en el plenario, pero no consta acreditado que el acusado haya determinado la situación de insolvencia de la empresa por quedarse él con el dinero que cobraba a los clientes de la sociedad o por disponer de los vehículos que figuraban a nombre de la empresa.

Las eventuales responsabilidades económicas del querellado por su condición de socio y administrador de la empresa, son susceptibles de reclamación en el ámbito civil, pero en el ámbito penal para que prospere la pretensión de condena por el delito de administración desleal o de apropiación indebida se exige la prueba en el primer caso de que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, se ha dispuesto fraudulentamente de los bienes de la sociedad y en el segundo de que el acusado ha incorporado a su patrimonio activos que eran de la empresa, y tal prueba no se ha practicado en el plenario.

Consecuencia de lo expuesto es que entiende el Tribunal que debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia de Ovidio .



SEGUNDO.- De conformidad a lo establecido en el artículo 123 del CP y 240 de la LECr, las costas procesales no pueden resultar impuestas a los declarados absueltos, por lo que procede su declaración de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Ovidio del DELITO de ADMINSITARCIÓN DESLEAL y del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA que se le imputaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas causadas.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia lo acuerda el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo integran.