Sentencia Penal Nº 90300/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 87/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/005682

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0005682

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 87/2015- -2

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 47/2015

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Luis

Abogado/a / Abokatua: OSCAR VELLISCA SAEZ

Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ

SENTENCIA Nº: 90300/2015

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/aD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado/aDª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

En la Villa de Bilbao, a 16 de octubre de 2015

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 87/15, procedente de la causa nº 47/15 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por presunto DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENAcontra D. Luis con NIE nº NUM001 , nacido en Argelia el NUM002 /1987, hijo de Jose Daniel y de Vicenta ; representado por la Procuradora Dª. Natalia Alonso Martinez y defendido por el Letrado D. Oscar Vellisca Sáez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 23 de abril de 2015 Sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara que el acusado Luis , nacido el NUM002 -1987 en Argelia, mayor de edad, con NIE NUM001 , en situación irregular en España, sin arraigo social, familiar o laboral, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, eldía 9 de Febrero de 2014,encontrándose en tercer grado penitenciario, residiendo en el piso social ' DIRECCION000 ' de la Asociación Bidesari, no se reincorporó después de una salida, sin causa que lo justificara.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que debo condenar y condeno a D. Luis como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de prisión de ocho meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. La pena privativa de libertad impuesta se sustituye por la de expulsión del territorio nacional al cuál no podrá regresar durante un período de diez años contados desde la fecha de expulsión.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el acusado en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre la práctica de prueba propuesta en el escrito de apelación y celebración de la vista, acordándose la realización de un reconocimiento médico forense del acusado y posterior celebración de la vista el 30/09/2015, finalizada la cual tras reiterar el letrado de la defensa las peticiones formuladas en su recurso y solicitar el Ministerio Fiscal la confirmación íntegra de la sentencia, salvo en lo relativo a la sustitución de la pena por la expulsión, quedaron los autos vistos para deliberación y votación del recurso.

Se confirman los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la defensa en apelación el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando que se acceda a la realización de la prueba pericial forense en segunda instancia con citación de las partes y del médico forense a la vista. Que, en el caso de denegarse la prueba, se resuelva el recurso acordando en primer lugar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables al no haberse cometido delito alguno o, subsidiariamente, de entenderse que sí se cometió delito, se imponga la pena de multa de 12 meses a razón de 2€ sin que quepa en ningún caso la expulsión de la pena por la expulsión del territorio nacional.

Desglosa dichas peticiones en las siguientes consideraciones. Primera, que tanto el consumo de sustancias estupefacientes como la propia conducta protagonizada por el acusado los días posteriores a la ausencia del piso en el que estaba cumpliendo la pena en régimen extrapenitenciario denotan que en el momento de los hechos tenía seriamente afectadas sus facultades hasta el punto de tener que aplicársele una eximente completa o, al menos, incompleta o atenuante muy cualificada. Segunda, de no prosperar lo anterior, que al carecer durante la permanencia en el piso del Sr. Luis de la necesaria conexión con el equipo educativo, el abandono del piso fue fruto más bien de una actitud errática que de una deliberada actuación de quebrantar una condena, siendo prueba de ello que los días posteriores estuvo viviendo en la calle, por lo que no se pudo contactar con él ni informarle de su obligación de acudir al centro penitenciario. Que tanto su clasificación en tercer grado como la decisión del centro de expulsarlo no son de naturaleza judicial sino administrativa, habiendo dado ya el ordenamiento jurídico una respuesta a su conducta, expulsión del piso, regresión de grado e inmediato ingreso en prisión. Que de confirmarse la condena, al no encontrarse privado de libertad en el momento de abandonar el piso, el tipo penal aplicable en todo caso sería el 468.1 in fineCP, solicitándose la imposición de la pena en el grado mínimo legalmente previsto de 12 meses a 2€. Y subsidiariamente a todo lo anterior, pide que se deje sin efecto la pena de expulsión al no ser posible sustituir penas de multa y tener en todo caso arraigo en territorio nacional por encontrarse realizando cursos que implican una inserción en el terreno laboral siendo la propia administración penitenciaria la que decidió derivarlo al recurso de la Asociación Bidesari al entender que era susceptible de poder realizar un itinerario inclusivo.

Se opone el Ministerio Fiscal al recurso mediante informe emitido a la finalización de la vista celebrada el 30/09/2015 interesando la confirmación de la sentencia al compartir tanto la valoración probatoria como la incardinación penal de los hechos efectuada en la misma, salvo en lo relativo a la sustitución de la pena por la expulsión al ser aplicable el art. 89.1 en su actual redacción operada por la LO 1/2015 únicamente para penas de prisión superior al año, como legislación más favorable.

SEGUNDO.-Práctica y valoración de la prueba pericial médico forense sobre imputabilidad del acusado.

Admitida mediante auto dictado el 8/07/2015 la realización de la prueba solicitada por la defensa en su escrito de apelación al encontrar la petición incursa en uno de los supuestos previstos en el art. 790.3 LECrim , por haber sido pedida y admitida en su día y no haberse podido pese a ello llevarse a cabo por causas no imputables al solicitante, se llevó a cabo la misma el día 24/07/2015 habiéndose unido a las actuaciones el informe elaborado. En su apartado de Antecedentes recoge el informe que el examinado refirió estar en tratamiento con seroquelpor las noches por insomnio y ser consumidor de cannabis diario y cocaína ocasional antes de su ingreso en prisión en mayo de 2014. En el de Exploración las siguientes consideraciones literales: Consciente, orientado en tiempo y espacio, colaborador. Tranquilo, lenguaje poco fluido en probable relación con barrera idiomática. Responde coherentemente a lo que se le pregunta. No ideación psicótica ni interpretación anómala de la realidad. Memoria conservada. No alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento. Preguntado por los hechos que se le imputa realiza un relato coherente de los mismos dando detalles. No refiere consumo de sustancias en el momento de los hechos. Y como Conclusiones que aunque el informado describió un cuadro compatible con consumo de sustancias, no se observaron en el momento de la exploración signos/síntomas de intoxicación aguda, ni de abstinencia, ni sugestivos de enfermedad o deterioro mental conservando sus capacidades cognitivas-volitivas. Y que si bien el consumo de drogas con carácter general puede producir una limitación leve de las funciones psíquicas superiores, el explorado no refirió consumo de sustancias en la época de los hechos, no disponiendo en todo caso de datos objetivos que ilustren cómo se encontraba en ese momento.

En el acto de la vista en apelación ante la imposibilidad de comparecer la médico forense autora del informe el letrado que había pedido la prueba pericial solicitó la suspensión para su nueva citación, denegándose la petición al no apreciar de su contenido la necesidad de que acudiera el perito para aclararlo, formulando frente a ello protesta el letrado sin explicar no obstante los motivos por los que la no suspensión podía generarle indefensión por existir algún concepto oscuro o precisar en otros de aclaración o ampliación. Y dicho informe resulta claro en cuanto a que el examen del acusado no arrojó ningún dato revelador de una afectación no ya plena o semiplena, sino ni tan siquiera leve de las facultades psíquicas ni en la fecha en que se realiza el examen ni al momento de los hechos, derivada de una patología psiquiátrica previa y/o relacionada con el consumo de sustancias estupefacientes, por lo que ha de decaer el primer motivo del recurso.

Alegación de atipicidad de los hechos por ausencia de dolo al no ser consciente de que estaba incumpliendo una condena. Tratándose en realidad de una actitud errática y que tanto su clasificación en tercer grado como la decisión del centro de expulsarlo no son de naturaleza judicial sino administrativa, habiendo dado ya el ordenamiento jurídico una respuesta a su conducta, expulsión del piso, regresión de grado e inmediato ingreso en prisión.

El resultado de la prueba no permite compartir dichas consideraciones. La sentencia valora la prueba documental y personal -declaración del acusado y testifical del responsable de la Asociación Bidesari- y concluye de la misma que a la fecha de los hechos se encontraba residiendo en un piso de integración social, en régimen de tercer grado penitenciario en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 86.4 del Reglamento Penitenciario , que conlleva el cumplimiento de la pena en un establecimiento en régimen abierto previa clasificación en tercer grado previa aceptación por el penado de los dispositivos telemáticos que se le establezcan para el control de su presencia fuera del centro. Y pese a ello se ausentó del mismo pese a conocer su obligación de regresar y sin causa que lo justificase. No encontrándose entre dichas causas la manifestación exculpatoria de no saber que de no acudir al piso tenía que ir a prisión, al serle exigible dicho conocimiento - habida cuenta que no había cumplido la totalidad de la condena- y el deber de actuar conforme al mismo, ¡ya que según la pericial médico forense sus capacidades psíquicas superiores estaban conservadas. Resultando irrelevante a estos efectos el lugar en que pudo encontrarse durante los días posteriores a ausentarse del piso, ya que con su actuación impidió que continuara la ejecución de la condena que tenía pendiente, provocando su busca y detención lo que no se consiguió hasta dos meses después de que abandonara el piso siendo entonces ingresado en prisión para continuar cumpliendo la pena en régimen cerrado. Cumpliéndose con todo ello los elementos del tipo previsto en el art. 468 CP aplicado, el normativo, existencia de una condena por sentencia firme y el subjetivo, conocimiento del acusado de la condena impuesta y la obligación de cumplirla.

Alegación de que al no encontrarse privado de libertad en el momento de abandonar el piso, el tipo penal aplicable en todo caso sería el 468.1 in fineCP.

Dicha cuestión se analiza y desestima en la resolución recurrida por encontrarse el acusado en el piso de integración social por aplicación del art. 86.4 RP cumpliendo condena en una unidad extrapenitenciaria.

No comparte la Sala dicho criterio al resultar desfavorable al acusado cuando la redacción del art. 468.1 CP no permite descartar que en el último inciso se incluya junto con el quebrantamiento de las penas y medidas formalmente no privativas de libertad también de aquellas que, aunque de naturaleza privativa de libertad, en el momento del incumplimiento el autor no estaba materialmente privado de ella. Llegándose a entender atípicos, en esa línea de interpretación restrictiva del tipo, determinados supuestos en que el penado no reingresa al centro tras la revocación de su libertad condicional al considerar que en vía penitenciaria existen determinados mecanismos para responder a dicha conducta. Dichas consideraciones derivan del entendimiento de que el fundamento último de la agravación de la pena prevista en el primer inciso del art. 468.1CP es que el sujeto activo, afectado en el momento del quebrantamiento por una restricción limitativa de su capacidad ambulatoria, para realizar la conducta típica deberá eludir las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se hace realidad.

Siendo éste el criterio que se encomienda seguir en la Instrucción de la Fiscalía 3/1999 de 7 de diciembre rechazando un entendimiento puramente nominalista del tipo con arreglo al cual el quebrantamiento de toda pena privativa de libertad, por sí sola, por el hecho de serlo, haría surgir la modalidad agravada y que aplicado al supuesto que nos ocupa conduce a la revocación de la calificación jurídica de la sentencia para incardinarlo en la modalidad atenuada del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 in fine.Y la pena a imponer ha de ser por tanto la de multa. Valorando ajustada al reproche penal derivado de los hechos dentro de la horquilla legalmente prevista de 12 a 24 meses, fijarla en 13 meses, valorando para ello dado el dilatado tiempo transcurrido sin reanudar el cumplimiento de la condena hasta que fue detenido y conducido a prisión. Con una cuota diaria de 3€ dado que de las actuaciones no se desprende una situación económica que permita atender una mayor puesta en relación con la necesaria carga aflictiva que toda pena ha de conllevar, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP . Haciendo innecesario lo resuelto que se entre a conocer las restantes consideraciones del recurso relativas a la sustitución de la pena por expulsión al quedar ya dicha posibilidad sin efecto en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 89 CP .

Se estima parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO.-Conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales de la segunda instancia.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Luis CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 23 DE ABRIL DE 2015 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 47/15 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BILBAO REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN PARA SUSTITUIR LA PENA DE PRISIÓN POR LA DE MULTA DE 13 MESES Y CUOTA DIARIA DE 3€ (1170€) Y DEJAR SIN EFECTO LA EXPULSIÓN, CONFIRMANDO EL RESTO.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.