Sentencia Penal Nº 90304/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 108/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-12/002368

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2012/0002368

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación faltas / Falta-judizioko apelazio-erroilua 108/2015- -2

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 725/2012

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Marcelino

Abogado/a / Abokatua: CARMELO MARTIN GOMEZ

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Apelante/Apelatzailea: COMPAÑIA DE SEGUROS FIACT

Abogado/a / Abokatua: CARMELO MARTIN GOMEZ

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Apelado/a / Apelatua: Vicente

Abogado/a / Abokatua: DAVID FERNANDEZ CABEZAS

SENTENCIA Nº: 90304/2015

Ponente: Magistrada Dª María José Martínez Sainz

En Bilbao a 22 de octubre de 2015.

Visto en grado de apelación en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, el presente Rollo Apelación de Faltas nº108/15 seguido en primera instancia en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango, como JF nº 725/12 por falta de lesiones imprudentes leve en accidente de tráfico, en los que han sido parte, en calidad de denunciante D. Vicente , en calidad de denunciado D. Marcelino , y en calidad de responsable civil directa la aseguradora Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango se dictó Sentencia con fecha 26/05/2015 cuyos HECHOS PROBADOS dicen:

Sobre las 17:20 horas del día 1 de junio de 2012 Marcelino circulaba conduciendo su vehículo matrícula XA-....-XQ por la calle San Pedro de la localidad de Amorebieta cuando, al realizar un giro a la izquierda para acceder a la calle Particular San Pedro, no se percató de que por la misma calle en sentido contrario circulaba una bicicleta, golpeando al ciclista, Vicente , en el arcén del carril destinado al sentido contrario de circulación y haciéndole caer al suelo.

Vicente sufrió fractura luxación base de 2º y 3º metacarpianos de mano izquierda, invirtió en la estabilización de sus lesiones 4 días de ingreso hospitalario y 729 días impeditivos y precisó de tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador. A la estabilización de sus lesiones persistían las siguientes secuelas: en cuanto a la muñeca izquierda, limitación de movilidad (45º de flexión (85º), 20º de extensión (70º), 0º de inclinación radial (25º) y 5º de inclinación cubital (35º), así como muñeca en desviación cubital; en cuanto a la mano izquierda, síndrome residual postalgodistrofia de mano de grado moderado, material de osteosíntesis, y en relación a los dedos limitaciones de la articulación carpo-metacarpina, metacarpofalángica e interfalángica del 1º dedo y limitación de la flexión activa de 2º y 3º dedos, todo lo cual condiciona un déficit severo de la pinza digito-digital y prensión de mano izquierda; en cuanto al sistema nervioso periférico, parestesias en partes acras de miembros superiores; cicatriz lineal quirúrgica de 6 cm de longitud localizada en el dorso de la mano izquierda con discreta depresión a nivel proximal; bultoma en palma de mano a nivel de articulación metacarpa-falángica de 3º dedo de mano izquierda; mano en desviación cubital apreciable a la simple inspección; área hipercrómica de unos 15 x 2 cm en cara anterior de tercio inferior de muslo derecho. El lesionado fue valorado por la Dirección Provincial de Bizkaia del INSS el 56 de febrero de 2015 como afecto de una incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual.

Como consecuencia del accidente resultaron dañados la bicicleta y el teléfono móvil de Vicente .

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marcelino como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones imprudentes, ya definida, a la pena de 20 días multa a razón de una cuota diaria de 8 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Vicente en la suma de 206.183,48 euros, siendo responsable civil directa la aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, con imposición de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la compañía FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA del que se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso D. Vicente en base a las alegaciones contenidas en el mismo.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se formó el Rollo de Apelación de Faltas nº 108/15 y se siguió el recurso por sus trámites.

Se admiten y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la aseguradora FIATC que con revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia, se atempere la responsabilidad civil en cuatro aspectos particulares de la sentencia.

Primero, discrepa de la estimación que se efectúa como días impeditivos e indemnizables de los 361 días que el lesionado estuvo a la espera de intervención quirúrgica programada. Alegando haberse incurrido en evidente error en la valoración de las pruebas tanto la juzgadora como la médico forense ya que conforme a la misma la estabilización evolutiva se produjo el 30/01/2013, siendo por ello 372 días impeditivos, no pudiendo tomarse en consideración el año de espera y sin tratamiento de ningún tipo. Segundo, en lugar de las valoraciones efectuadas en 15 puntos por perjuicio estético y 35 por secuelas funcionales considera más ajustadas la de 7 y 10 puntos respectivamente. Tercero, rechaza la fijación de una indemnización de 66.516,95 € derivado del reconocimiento de una incapacidad permanente total a efectos de lo establecido en el baremo o subsidiariamente que se aplique en su grado mínimo. Y cuarto, niega que proceda la imposición de intereses del art. 20 LCS , alegando como subsidiaria que en todo caso no podría imponerse el recargo de intereses sobre la cantidad reconocida en la sentencia por incapacidad permanente total ya que la resolución de la SS por la que se reconoce al lesionado una indemnización por dicho concepto no se dictó hasta el 29/01/2015, no teniendo conocimiento de ella la aseguradora hasta la presentación de dicho documento en el acto de la vista.

Presenta escrito de impugnación la acusación particular, solicitando la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

Sobre la estimación como días impeditivos e indemnizables a los 361 días que el perjudicado estuvo a la espera de intervención quirúrgica, manifiesta que aunque fue un período sin tratamiento durante el mismo persistió la clínica de dolor e impotencia funcional de muñeca y mano izquierda encontrándose incapacitado para sus ocupaciones habituales. Valoración de 15 puntos por perjuicio estético, resulta adecuada al ser varias las zonas afectadas y además algunas de ellas visibles a primera vista en zonas que, salvo que se vaya permanentemente con guantes son apreciables a simple vista por cualquiera. Valoración 35 puntos por secuelas funcionales, no comparte la consideración del recurso de que sea más correcta la propuesta por la médico valorador del daño Sra. Sabina cuyo informe se aportó al acto de la vista al reconocer la misma que si bien su primer informe era coincidente con el efectuado por la médico forense, modificó posteriormente el mismo a la vista de una prueba videográfica confeccionada por detectives privados sobre la persona del lesionado, al concluir que podía realizar la función de pinza de la mano izquierda. Sobre el reconocimiento de incapacidad permanente total, que la incapacidad no le afecta solo a su vida laboral, habiendo perdido su categoría laboral que le costó muchos años lograr, sino que afecta también a su vida habitual al ser un deportista que practicaba artes marciales, natación y buceo y de todos ellos ahora solo va a poder continuar con el ciclismo y no sin adaptar la bicicleta. Y, por último, se opone a que se deje sin efecto la condena al abono de interese moratorios del art. 20 LCS , al resultar incompatible con lo establecido en dicho precepto y más en particular con el art. 9 del RDLeg 8/2004 de 29 de octubre, al no haber consignado la aseguradora cantidad alguna en el plazo de los 3 meses previstos ni solicitado suficiencia de lo consignado posteriormente pese a estar plenamente informada de la situación por la que atravesaba el perjudicado, habiéndose visto precisado por ello a solicita una pensión provisional.

SEGUNDO.- En el presente caso se valora y cuantifica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia el alcance de la responsabilidad civil derivada del accidente de tráfico ocurrido el 1/06/2012 , contando D. Vicente con 35 años de edad, atendiendo al sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incorporado como Anexo en Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, conforme a la actualización operada para el año 2014 por la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección general de Seguros y Fondos de Pensiones, por ser el vigente a la fecha de estabilización lesional conforme a lo recogido en el informe médico forense de sanidad de 25/02/2015.

Y el examen de las cuestiones planteadas en el recurso relativas exclusivamente al pronunciamiento de la responsabilidad civil derivado de dicho accidente de circulación ha de efectuarse recordando que losartículos 109 y siguientes CP atribuyen a los Jueces y Tribunales la determinación de la responsabilidad civil atendiendo a la naturaleza del daño o perjuicio y expresamente elartículo 115 del Código Penalexige se establezcan razonadamente en las resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Y que, en aplicación del principio de inmediación que rige en el Derecho Penal, ha de ser el órgano judicial a cuya presencia se practican las pruebas el que determine los daños y perjuicios derivados del ilícito penal, cuyo criterio habrá de ser respetado salvo que se aprecie en segunda instancia error en la valoración de dicha prueba o en la determinación de las bases sobre las que se asienta el señalamiento de la cantidad indemnizatoria fijada.

Petición de reducción del período de incapacidad temporal.

Las consideraciones del recurso pretendiendo que del cómputo total de 729 días impeditivos establecido en la sentencia se detraigan los 361 en que el lesionado estuvo a la espera de intervención quirúrgica programada no pueden prosperar al no apreciarse error en la valoración probatoria de la sentencia en dicho particular, llegando a conclusiones suficientemente motivadas que atienden a lo recogido en el informe médico forense y no a las consideraciones del informe de la doctora Doña. Sabina aportado por la defensa por no apreciarla de igual modo motivadas ni responder a la prueba aportada.

Fija en concreto como indemnización por incapacidad temporal un total de 42.868,25€.

Resultante de la suma de 287,36€ por 4 días de estancia hospitalaria a razón de 71,84€/día, en la que rechaza acertadamente el cómputo de 2 días realizado por la aseguradora, al no poder atenderse a las horas de cada día que permaneció ingresado sino a la totalidad de los días que tuvo que estar allí. Y de 42.580,89€ por los 729 días - desde el accidente ocurrido el 1/06/2012 hasta el 26/01/2014 en que fue intervenido quirúrgicamente para extracción del material de osteosíntesis implantado en la primera intervención a que había sido sometido el 5/06/2012.

Excluyendo de dicho cómputo los 4 días de estancia hospitalaria. E incluyendo en cambio los 360 días ¿ desde el 1/02/2013 hasta el 26/01/2014- en que permaneció en lista de espera de Osakidetza para intervención quirúrgica programada, al atender a las consideraciones del perito médico forense de que durante dicho período, pese a que no recibió tratamiento, al persistir la clínica de dolor e impotencia funcional de muñeca y mano izquierda estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Y no acoge tampoco el criterio sobre dicho particular del informe pericial aportado de excluir del período de incapacidad temporal los 361 días de lista de espera quirúrgica. Al apreciar que no resulta respaldado incluso ni por las propias consideraciones del cuerpo del informe de Doña. Sabina al reconocerse que tras la segunda intervención y segunda tanda de rehabilitación existió mejoría, y fijar por ello la misma fecha que el informe forense para la estabilización lesional. Rechazando en todo caso que dicho retraso hubiera sido imputable al lesionado, siendo su actitud precisamente la contraria al haber aportado en el juicio como prueba documental un escrito dirigido a Osakidetza en el que exponiendo la situación en la que se encontraba solicitaba la agilización del proceso de espera.

Indemnización por lesiones permanentes o secuelas.

Tampoco se pueden acoger las consideraciones del recurso de reducción a 7 puntos los 15 asignados en la sentencia por perjuicio estético y a 10 puntos los 35 fijados para las secuelas funcionales. Al no apreciar tampoco en este particular error en la valoración probatoria de la sentencia y llegar, al igual que en la incapacidad temporal, a conclusiones suficientemente motivadas valorando con criterios ajustados a la lógica y la experiencia lo recogido en el informe médico forense; las aclaraciones efectuadas por su autora Sra. Estefanía en el juicio; las imágenes obtenidas por la prueba videográfica visionada en el y confeccionada por el detective privado a quien se le asignó efectuar un seguimiento de las actividades diarias del perjudicado en cuanto pudiera resultar afectadas por las lesiones sufridas; la declaración del propio lesionado junto con la diversa prueba documental aportada; y contenido y conclusiones alcanzadas por la perito de la defensa Dra Sra. Sabina a la vista del dicha prueba videográfica y sus aclaraciones igualmente efectuadas en el juicio. Enmarcándose tanto la puntuación asignadas como las cantidades estimadas tanto para el perjuicio estético como para las secuelas funcionales dentro de las partidas y horquillas de puntuación asignadas en el baremo aplicado.

Cuantifica en 16.061,70€ las secuelas físicas que aprecia como causantes de perjuicio estético moderado y concretado en 15 puntos dentro del abanico previsto en el baremo de 13 a 18 puntos. Atiende para ello a cuatro partidas recogidas en el informe forense. 1. cicatriz lineal quirúrgica de 6 cm de longitud en dorso mano izquierda con discreta depresión a nivel proximal. 2, bultoma en palma de mano a nivel de articulación metacarpa-falángica de 3º dedo de mano izquierda, apreciable a la palpación, informado en RM (30-01-15) sugestivo de granuloma a cuerpo extraño de 3 mm de diámetro. 3, mano en desviación cubital apreciable a la simple inspección. Y 4, área hipercrómica, de unos 15 x 2 cm, en cara anterior de tercio inferior de muslo derecho. Poniéndolas en relación con la fotografía de la mano izquierda del lesionado obtenida a la fecha de emisión del informe y unida al folio 290 de las actuaciones, con las aportadas por la acusación respecto a la cicatriz en la pierna y con la propia percepción directa del lesionado el día del juicio. Motivando la estimación del perjuicio como medio en atención a la pluralidad de los aspectos del perjuicio estético y zonas afectadas y, singularmente, el carácter permanentemente expuesto de las manos.

Y fija igualmente de forma exhaustiva y pormenorizada una indemnización total de 59.116,05 € por secuelas funcionales, derivada de 35 puntos resultantes de aplicar sobre un total de 37 de secuelas concurrentes la fórmula de Balthazar, y a razón de 1.689,03 euros el punto en atención a la edad del lesionado y fundamentalmente al informe médico forense y aclaraciones efectuadas por su autora en el juicio, en detrimento de las de la perito Doña Sabina sobre los mismos extremos.

En concreto en atención a las secuelas recogidas en el informe médico forense relativas a la muñeca izquierda, valora en 3 puntos la limitación de movilidad (45º de flexión (85º), en 6 puntos los 20º de extensión (70º), en 3 puntos el 0º de inclinación radial (25º) y en 3 puntos los 5º de inclinación cubital (35º); y en 2 puntos la desviación cubital. Valora las de la mano izquierda, en 2 puntos el síndrome residual postalgodistrofia de mano de grado moderado, en 2 puntos el material de osteosíntesis; y en relación a las limitaciones articulares de los dedos, 4, 4 y 3 puntos respectivamente por la carpo-metacarpina, metacarpofalángica e interfalángica del 1º dedo, y 2 y 2 puntos respectivamente por la limitación interfalángica y de flexión activa de 2º y 3º dedo. Resultando de todo ello un déficit calificado de severo por la médico forense de la pinza digito-digital y prensión de mano izquierda. Y asigna únicamente 1 punto a la secuela afectante al sistema nervioso periférico rebajando la consideración de moderada a leve, tras acoger una corrección efectuada por la forense en el juicio relativa al particular de la hipoestesia apreciada en territorio de rama cutánea antebraquial era del lado derecho (no afectado directamente por el accidente) no del izquierdo. Descartando atender el criterio de la perito Doña. Sabina de considerarla incluida en el síndrome residual postalgodistrofia. Estimaciones todas ellas que se aprecian ajustadas al resultado de la prueba, se encuentran dentro de la horquilla de puntuación establecida en el baremo a cada una de ellas o análogas por su naturaleza y son acordes a la importante limitación funcional afectante a mano y muñeca izquierda.

Indemnización por incapacidad permanente total.

Discrepa la recurrente de la fijación en la sentencia de una indemnización derivada del reconocimiento de una incapacidad permanente total a efectos de lo establecido en el baremo alegando que se sustenta únicamente en la resolución de la SS de 29/01/2015 , dictada en un procedimiento en el que no ha sido parte, conociendo únicamente su existencia al aportarle el denunciante en la vista. No habiéndose practicado prueba concreta respecto a que el SR. Vicente a resultas de las secuelas haya quedado incapacitado para la realización de sus ocupaciones habituales, limitándose la forense a citar en su informe la resolución de la SS y su posibilidad de revisión por agravación o mejoría el 28/01/2017. Considera genérica la fundamentación de la sentencia en este particular. Y solicita subsidiariamente de que confirmarse dicha partida indemnizatoria se cuantifique en su grado mínimo.

Se opone a dicha petición el perjudicado en su escrito de impugnación alegando que la incapacidad que presenta no le afecta solo a su vida laboral sino también a su vida habitual al ser un deportista que practicaba diversos deportes de los que únicamente va a poder seguir con el ciclismo y con una bicicleta adaptada.

Dentro de los criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización recogidos en dicho Sistema se menciona en su apartado 7 que para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados se deberán tener en cuenta las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima. Y los factores de corrección de la Tabla IV del baremo deberán aplicarse siempre que se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido, y que éste no resulte compensado, mediante la aplicación de otros factores de corrección.

Estableciendo el TS (entre otras en SS de la Sala 1ª de 29/12/2010 , 23/11/2011 y 21/1/2012 ) que la Tabla IV del Anexo LRCSVM contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual, y que su concesión depende de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor .

Y, en particular, sobre el factor corrector por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, que su aplicación dependerá del supuesto de hecho, consistente en la realidad de unas secuelas de carácter permanente que además incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual. Siendo su objeto principal reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y ninguna referencia a la actividad laboral del afectado.

En consecuencia, la apreciación del supuesto fáctico de la norma, presupuesto para el reconocimiento del factor corrector de invalidez permanente, en sus distintos grados, no depende de la decisión tomada en sede laboral por los órganos administrativos o jurisdiccionales de dicho orden al respecto de la incidencia de las secuelas sufridas en la capacidad laboral del perjudicado, pues el sistema permite indemnizar tanto el perjuicio patrimonial ligado a la pérdida de ingresos por la incapacidad laboral como el daño moral ligado a dicha pérdida y, además el daño patrimonial y moral ligado a la falta de aptitud para el desempeño de lo que venía siendo cualquier actividad u ocupación habitual, incluso las de ocio.

En el supuesto que nos ocupa se recoge en los hechos probados de la sentencia, junto con la descripción de las secuelas funcionales afectantes a la mano y muñeca izquierda, que el lesionado fue valorado por la Dirección Provincial de Bizkaia del INSS el 56 de febrero de 2015 como afecto de una incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual. Y en el apartado 5 del fundamento de derecho cuarto destinado al estudio de la reclamación del perjudicado por incapacidad permanente total que en la resolución de la SS se afirma que persisten secuelas en la mano izquierda que le imposibilitan las tareas de escolta.

Y concluye de todo ello la procedencia de aplicar el factor corrector específico de la tabla IV del baremo, relativa a la incapacidad permanente total por secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado, habida cuenta la condición de vigilante de seguridad y similar habilitado para ir armado y las funciones de escolta que había estado desempeñando con anterioridad al accidente -desde 1999 hasta 2012- y la limitación que también iba a conllevar en relación a las actividades deportivas que venía realizando también con anterioridad, en particular en el ciclismo precisando de una bicicleta adaptada, estimando la cantidad total reclamada por el perjudicado por dicho concepto de 66.516,95 € al no considerarla desproporcionada.

Pero dicha concreción se sitúa claramente en la mitad superior de la horquilla entre 19.172,55 y los 95.862,67€ que como límite mínimo y máximo establece el baremo de 2014, y las pruebas valoradas específicamente en este particular en la sentencia no permiten concluir que el grado de afectación de los dedos 1º, 2º y 3º de la mano izquierda y muñeca izquierda que impide la realización de la maniobra de pinza en un porcentaje elevado pero no concretado más allá de la genérica estimación de superior al 50% efectuada por la forense en el juicio a las preguntas formuladas, conlleven un impedimento total y permanente para las actividades y ocupaciones habituales que venía realizando el denunciante con carácter superior a su estimación media. Por lo que debe adecuarse la indemnización a la entidad del efectivo perjuicio acreditado como lucro cesante fijándola en 40.000€, con la consiguiente reducción de la indemnización final recogida en la sentencia que pasa a ser de 179.666,53€, con estimación parcial del recurso en este punto.

Condena por intereses moratorios.

Se impone en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia la indemnización el recargo de los intereses legales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro al no constar en autos oferta motivada alguna dirigida al lesionado, a excepción de las cantidades abonadas por la aseguradora fuera del plazo previsto para el inicio de su devengo.

Y se opone a dicho criterio la aseguradora en su recurso alegando de forma genérica que no proceden y como subsidiaria que en todo caso no se impongan sobre la cantidad reconocida en la sentencia por incapacidad permanente total ya que la resolución de la SS por la que se reconoce al lesionado una indemnización por dicho concepto no se dictó hasta el 29/01/2015, no teniendo conocimiento de ella la aseguradora hasta la presentación de dicho documento en el acto de la vista. Pretensión que impugna el perjudicado instando la aplicación de lo establecido en el art. 9 del RDLeg 8/2004 de 29 de octubre, al no haber consignado la aseguradora cantidad alguna en el plazo de los 3 meses previstos ni solicitado suficiencia de lo consignado posteriormente pese a estar plenamente informada de la situación por la que atravesaba el perjudicado, habiéndose visto precisado por ello a solicita una pensión provisional.

El Artículo 9.del RD 8/2004 de 29 de octubre destinado a la Mora del asegurador, establece que si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , con las siguientes singularidades: a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los arts. 7.2 y 22.1 de esta Ley , siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el art. 7.3 de esta Ley . La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada. b) Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por éstas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la presentación de la oferta motivada a que se refiere el párrafo a) de este artículo, el órgano jurisdiccional correspondiente, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad ofrecida y consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley.

Y conforme a lo dispuesto en los artículos 7 y 9 de del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro aprobado por el RD Legislativo 8/2004 de 29 de octubre en su redacción posterior a la reforma introducida por la Ley 21/2007, la única oferta motivada de indemnización con efectos enervatorios de intereses es la que se hace para pago, y hecha la misma en la forma y plazo previstos legalmente, la falta de pronunciamiento judicial sobre la suficiencia de la cantidad no debe repercutir negativamente en la aseguradora que instó tal pronunciamiento y no recibió respuesta.

En este caso no resultando discutido en el recurso que no se hizo con anterioridad al plazo de los 3 meses ninguna oferta motivada y no constando la existencia de ninguna causa que lo justificara, la condena por intereses moratorios resulta procedente. Debiendo devengarse también sobre la indemnización fijada por incapacidad permanente total, al no requerir su estimación la previa declaración de una resolución en la jurisdicción laboral ni de la SS ni tener que ser por ello el inicio de su cómputo la fecha de su dictado o el momento en que pudo conocerlo la aseguradora al aportarla el lesionado en el juicio. Siendo la producción del siniestro el hecho generador del deber de resarcir los daños y perjuicios causados, incluidos los que conlleven la aplicación de factores correctores de agravación, salvo que no hubieran sido conocidos por la aseguradora lo que no consta sea el caso.

Se desestima el recurso en dicho particular.

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en la DT. 3ª de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica el Código Penal de 1995, al resultar despenalizada la falta de lesiones por imprudencia del art. 621 CP por la que resultó condenado D. Marcelino procede acordar de oficio y por ministerio de la ley su libre absolución, subsistiendo los pronunciamientos de la sentencia relativos a la responsabilidad civil, con las modificaciones efectuadas en la presente.

TERCERO.-Conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR FIATC CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 26 DE MAYO DE 2015 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 725/12 EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE DURANGO, SE REVOCA DICHA RESOLUCIÓN PARA REBAJAR A 179.666,53€ LA CANTIDAD INDEMNIZATORIA EN FAVOR DE D. Vicente , CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE.

SE ACUERDAPOR MINISTERIO DE LA LEY Y EN APLICACIÓN DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN MÁS FAVORABLE ,LA ABSOLUCIÓN DE D. Marcelino DE LA FALTA DE LESIONES IMPRUDENTES POR LA QUE RESULTÓ CONDENADO EN LA SENTENCIA PROSIGUIENDO LAS ACTUACIONES PARA LA EJECUCIÓN DEL FALLO EN TODO LO RELATIVO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL ACORDADA.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.