Sentencia Penal Nº 90307/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 17/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 17/12- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 200/11

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000 NUM001

Apelante: Otilia

Apelante: Salome

Abogado: ANDONI HERNANDEZ MURGA

Procurador: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

SENTENCIA Nº 90307/2012

Ilmos. Sres.

DÑA. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 20 de abril de 2012

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ªª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 200/2011 ante el Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de CALUMNIAS contra Salome , nacida en Bilbao (Bizkaia), NUM002 /1977, hija de Juan y de Serafina y con D.N.I NUM003 , y sin antecedentes penales, siendo representada por Patricia Lanzagorta Mayor y defendida por el Letrado Andoni Hernandez Muga, y contra Otilia , nacida en Barakaldo (Bizkaia) el NUM004 /77, hija de Juan Antonio y de María Begoña y con D.N.I NUM005 , siendo representada por la Procuradora Patricia Lanzagorta Mayor y defendida por el Letrado Andoni Hernandez Murga, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 4 de noviembre de 2011 sentencia en cuyos hechos probados se dice textualmente:

"Probado y así se declara que las acusadas Salome , de nacionalidad española, nacida el día NUM002 de 1977, mayor de edad en la fecha de los hechos, con D.N.I nº NUM003 y sin antecedentes penales y Otilia , de nacionalidad española, nacida el día NUM004 de 1977, mayor de edad en la fecha de los hechos, con D.N.I nº NUM005 , sin antecedentes penales, sobre las 13:08 horas del día13 de febrero de 2010 , con ánimo de atentar contra el honor de Ricardo en su condición de Lehendakari del Gobierno Vasco y de Teofilo en su condición de Consejero de Interior del Gobierno Vasco colocaron en una valla publicitaria de la calle Nagusia de la localidad de Basauri varios carteles en los que aparecía la fotografía del Lehendakari del Gobierno Vasco y del Consejero de Interior del Gobierno Vasco al lado de una persona no identificada con una bolsa de plástico cubriéndole la cabeza y con la inscripción "TORTERATZAILEAK, TORTURADORES" y ello pese a que la acusadas eran conscientes de que no existen indicios o dato alguno que les permita hacer tan graves afirmaciones dada la falsedad de las mismas, siendo sorprendidas en el momento de su colocación por agentes de policía, retirando de inmediato dichos carteles.

No consta probado que las acusadas colocasen en distintas vallas publicitarias, escaparates, cristaleras de bancos, farolas y columnas distribuidas por las calles Nagusia, Begoñako, Andra Mari, Balendin de Berriotxoa, Plaza Solobarria, Resurrección María de Azkue y Araba, carteles en los que aparecían personas anónimas desnudas siendo objetos de torturas, con expresiones tanto en euskera como en castellano en las que se leían las siguientes afirmaciones: " STOP TORTURA, el gobierno español utiliza la tortura como herramienta para acabar con la lucha por la independencia. Para conseguir información, autoinculpaciones de los detenidos y el miedo entre los ciudadanos vascos. POLlCIA TORTURADORA. TORTURA EN EUSKALERRIA 2009, Ertzaintza: incomunicación 5, torturados 1. Policía Nacional Española: incomunicación 68, torturados 40. Guardia Civil: incomunicación 14, torturados 4. Policía Francesa: incomunicación 43, torturados O."

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a Salome y a Otilia como autoras responsables de un delito de calumnia a la pena para cada una de ellas de multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago así como al abono de las costas procesales en partes proporcionales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Otilia Y Salome en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los edclarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el recurrente la revocación de la sentencia impugnada, que condena a sus patrocinadas como autoras de un delito de calumnia, por las siguientes razones:

- -Vulneraciónde precepto constitucional: infracción del artículo 20 de la Constitución Española; del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con este Derecho.

- -A juicio del recurrente, es preciso verificar la existencia del elemento subjetivo del delito de calumnia en el caso de que las manifestaciones vayan dirigidas a personas que realicen sus actividades en la gestión de los asuntos públicos, y más cuando se trate de instituciones o entidades de naturaleza también pública. En estos casos, debe examinarse el asunto bajo la singular perspectiva que proporciona la libertad de expresión, reconocida en el artículo 20.1 a) de la Constitución .

- -El plano de análisis es, en consecuencia, el de la libertad de expresión y de información en su dimensión constitucional. En este sentido, se invoca la doctrina del Tribunal Constitucional, en especial cuando se las actuaciones se refieren a la gestión de los asuntos públicos, ocasión que alcanzan su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor. Aún es más destacada la prevalencia de la libertad de expresión en aquellos casos en los que las expresiones vayan dirigidas a las instituciones públicas o a clases determinadas del Estado, para las que el concepto de honor, como cualquier moral del individuo, debe ser sustituido por el de dignidad o prestigio y a quienes se les debe asignar un nivel de protección más débil que el ofrecido a las personas públicas.

- -Respecto al TEDH, con cita de abundante Jurisprudencia, resume la misma en expresiones que recoge como que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de la sociedad, una de las condiciones básicas de su progreso y del desarrollo de la persona; no solo se aplica a las informaciones o ideas recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a las que ofenden o molestan; tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática¿ Los límites de crítica admisibles son más amplios en lo que se refiere al gobierno que a un ciudadano privado, o incluso un político, indicando, por añadidura, que la posición dominante que ocupa el Gobierno hace necesario que muestre cierta moderación a la hora de recurrir a procedimientos penales , sobre todo cuando existen otros medios a su alcance para responder a los ataques injustificados y a las críticas de sus adversarios o de los medios de comunicación.

- -Cita los autos del TS de 23 de enero de 2003 y 28 de enero de 2004 sobre prevalencia de los derechos de libertad de expresión y de información en cuanto esenciales para la formación de la opinión pública.

- -Reiterando la doctrina de los Tribunales Supremo, Constitucional y Europeo de Derechos Humanos, concluye invocando a efectos de un posible recurso de índole constitucional, la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución a efectos del artículo 44.1 c de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia; con cita de abundante Jurisprudencia, señala los límites de la libertad de expresión y de información, ya que no son derechos absolutos; y considera que, en el caso, dichos límites fueron rebasados, y vulnerado el derecho al honor de las personas del Lehendakari del Gobierno Vasco y del Consejero de Interior al colocar sus imágenes junto a una fotografía de una persona con una bolsa de plástico cubriéndole la cabeza y la inscripción "torturadores".

Estos son, resumidamente expuestos, los términos del debate en esta alzada.

SEGUNDO.- Toda la argumentación que hace el recurrente en su escrito de recurso se basa en un análisis jurídico de las normas que entran en consideración, así como la Jurisprudencia que las ha venido interpretando. Las normas son la Constitución, el Código Penal y el Convenio Europeo de Derechos Humanos; en tanto que la Jurisprudencia citada es de los Tribunales Supremo, Constitucional y Europeo de Derechos Humanos. Este análisis no se refiere en ningún momento a las circunstancias concretas del caso, no aplica su bagaje genérico y su contenido discursivo a los hechos que han sido objeto de condena.

La sentencia impugnada sí lo hace, en los siguientes términos:

- -Aunque existe la libertad de crítica, y el derecho al honor debe ponerse en relación con la libertad de expresión, las acusadas asignan a ciertos responsables del Estado la participación en un delito tipificado en el Código Penal.

- -La atribución del delito no es realizada por un representante político, ni lo hace en sede privilegiada del foro parlamentario, ni ha denunciado a ese propósito a persona alguna.

- -La atribución de un delito perseguible de oficio se hace a sabiendas de su falsedad o con temerario desprecio de la verdad, y de modo inequívoco.

- -La crítica no puede conllevar la libérrima y pública atribución de un delito de tortura sin que ello se califique como calumnia. En otro caso, la demolición de la legitimidad de las instituciones ¿que es de todas- está servida, y debe refrendarse, a la luz de la ley penal, ante la ciudadanía la existencia de límites en la libre opinión, cuando no es inocua, sino que busca la alineación con la propia postura ideológica desde lo que se sabe irreal.

TERCERO.- En el caso presente, se trata de la celebración del día internacional contra la tortura, pretendiendo las recurrentes denunciar la situación de tortura que soporta el pueblo vasco. Su pretensión, según manifestaron en el acto del juicio oral, era llamar la atención sobre este hecho, y hacerlo concretamente, denunciando a equis personas en concreto que no solo dan cobertura sino que callan y silencian un hecho tan grave . Esta pretensión se sitúa en el ámbito del contexto de denuncia de esa barbarie.

En relación con el delito de calumnia, el ámbito de análisis es el de verificar si la acción está amparada por el ejercicio de un derecho fundamental, como es el derecho a la libertad de expresión, constitucionalmente amparado en el artículo 20.1 a) de la Constitución española . Es claro que quien ejercita un derecho no comete un delito, más si es un derecho fundamental, cuyo ejercicio es una causa de exclusión de la antijuridicidad; precisamente, esa naturaleza obliga a un examen particularmente cuidadoso de las circunstancias concurrentes, en términos que lleven al máximo respeto del ejercicio del mismo.

En palabras del Tribunal constitucional, "al tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , 192/1999, de 25 de octubre , por todas)" ( SSTC 11/2000, de 17 de enero, FJ 7 , y 148/2001, de 27 de junio , FJ 5; en igual sentido, STC 278/2005, de 7 de noviembre , FJ 5).

En la ponderación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión ha de tomarse en cuenta que se trata de una protesta realizada por dos personas que pretenden denunciar una situación que consideran existente en su país, y hacerlo además en el contexto del día internacional contra la tortura.

Las personas que figuran en los carteles que colocan y se ven obligadas a retirar por la actuación Policial, son responsables políticos del Gobierno Vasco, uno como Lehendakari del mismo y el otro como Consejero de Interior, con mando directo por tanto en la Ertzaintza o Policía Autónoma Vasca.

Consideran ambas acusadas que Ricardo y Teofilo dan cobertura a la tortura, la callan y silencian , según manifiestan en el acto del juicio.

En los carteles retirados, aparecen las fotografías de ambos responsables políticos, junto a una fotografía de una persona que está siendo torturada, con el torso desnudo y la cabeza tapada con una bolsa, y la leyenda TORTURADORES TORTERATZAILEAK.

En opinión del Tribunal, aun cuando se trate de responsables políticos, y aunque el contexto sea de una crítica en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, el cartel es abiertamente calumniador. Imputa un hecho delictivo de modo directo, más allá de la crítica razonable amparada constitucionalmente, vinculando visualmente las fotografías de los responsables políticos con la persona torturada y con el apelativo TORTURADORES.

Ciertamente, la tortura es un hecho extraordinariamente grave que debe ser evitado y reprimido. Pero, lo que se hace en el cartel es más que llamar la atención sobre el problema, y más que considerar que los que figuran en el cartel le dan cobertura o la silencian. El cartel afirma una materialidad directa en la imputación, está diciendo que son Ricardo y Teofilo quienes torturan; y que más que dar cobertura, puesto que ellos son los torturadores, la supuesta tortura es ordenada por ellos. Las críticas de las recurrentes y la denuncia que pretendían hacer, podrían haber sido igualmente efectivas sin necesidad de imputar de modo directo y conscientemente falso la ejecución de las torturas a quienes aparecen en el cartel, cuyo honor en el ejercicio de su responsabilidad es también objeto de protección constitucional y legal.

Entiende el Tribunal, como la Juzgadora, que se rebasa así el ámbito del derecho a la libertad de expresión, y que con conocimiento de la falsedad de la imputación, se asigna a Ricardo y a Teofilo la conducta delictiva directamente, con conocimiento y voluntad de hacerlo, configurando así el delito de calumnia por el que fueron condenadas.

Este Tribunal es conocedor de la reciente Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y verifica que el supuesto de hecho analizado en la STEDH de 15-3-2011, caso Otegui Mondragón contra España , es diferente en contenido y fundamentos al caso presente. Las acusadas carecen (como señala la sentencia impugnada) del plus de protección propio de un elegido del pueblo ; y el conjunto del cartel no remite a juicios de valor, sino que es una referencia a hechos, a modalidades de tortura con imputación concreta a las personas cuyas fotografías se recogen.

Este diferencial valorativo, junto con el resto de argumentos vertidos hasta este momento, hacen que sea procedente la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Procede imponer las costas del recurso a las recurrentes por mitades partes, al ser desestimado en su integridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicacion,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR la Procuradora Sra. Lanzagorta, en representación de Otilia y Salome , contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, de fecha 4-11-11 , y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN , e imponemos las costas del recurso a las recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.