Sentencia Penal Nº 90309/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 135/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-13/000522
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2013/0000522
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 135/2017- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 74/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Romeo
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO MONGE GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON
Apelante/Apelatzailea: Ángel Jesús
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO MONGE GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON
Apelado/a / Apelatua: Donato
Abogado/a / Abokatua: IÑAKI AGIRRE BASARRATE
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Apelado/a / Apelatua: Justo
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA MONTERO ZABALA
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA
SENTENCIA Nº 90309/17
ILMO/AS. SR/AS.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Mª DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 74/17 ante el Juzgado de lo Penal nº 74/17
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA y un delito DE INSOLVENCIA PUNIBLE
atribuido a Dº Justo con DNI nº NUM000 ; representado por el Procurador D. José María Montero Zabala y
defendido por el Ltdo. D. Carlos Muniategui Landa y contra Dº Donato con D.N.I nº NUM001 , representado
por la Procuradora Dª Amalia Allica Zabalbeascoa y defendido por la Ltdo. Dº Iñaki Agirre Basarrate, y como
acusación particular Dº Romeo y Dº Ángel Jesús siendo ambos representados por la Procuradora Dª
Jone Uribarri Ortiz de Barrón y defendidos por el Ltdo. Dº Iñigo Monge González; siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltm. Sra. Dª Mª DEL CARMEN
RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, dictó con fecha 10/04/17 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'Probado, y así se declara, Dº Justo (mayor de edad, con antecedentes penales y con DNI NUM000 ) concertó, en representación de AUTOS ZOTASKA S.L y como administrador de tal sociedad, la venta documentada con fecha de 29 de octubre de 2.015 de una una furgoneta Mercedes Benz Sprinter 316 CDI, 4025 blanco a Dº Romeo , a cuyo efecto, el once de enero de 2.005, Dº Ángel Jesús (adquirente real de la misma, aun cuando carecía de tarjeta de transporte) había transferido el precio pactado de 30.531, 42 euros, al número de cuenta del que resultaba titular la referida mercantil vendedora.

En fecha no precisa, el Sr Ángel Jesús recibió de Autos Zotaska S.L una furgoneta Mercedes Benz Sprinter que, por carecer de alguna de las prestaciones o equipamiento pactados, fue devuelta por el mismo.

En data igualmente no acreditada ,y todo ello a través de las gestiones efectuadas por Dº Justo , Dº Ángel Jesús recibió una nueva furgoneta de la marca y con las prestaciones pactadas, pero careciendo de los permisos administrativos preceptivos que impidieron su matriculación.

En espera de la resolución de dichas gestiones, Dº Ángel Jesús dispuso, desde mediados de diciembre del año 2006, de una furgoneta con capacidad de carga similar y que fue alquilada en Cibior Rent Car mediante contrato en el que figuraba como arrendatario de la misma OCEANIC CAR S.L, sociedad cuyo administrador único resultaba ser desde el año 2.003 Dº Eusebio , persona con quien contactó el primero a través del Dº Justo .

El cinco de junio de 2007, Dº Justo fue cesado como administrador único de Zotaska S.L, fecha a partir de la cual el por ello también encausado, Dº Donato (mayor de edad, sin constancia de antecedentes penales computables, con DNI NUM001 ) asumió la administración de la sociedad.

Retirada el día veinte de julio de 2007 la furgoneta que le había sido entregada al Sr Ángel Jesús en cumplimiento del contrato de compra y venta por Zotaska S.L, sin haber conseguido solucionar los problemas administrativos que impedían su matriculación, éste continuó disfrutado de la que fue objeto de arrendamiento hasta la semana santa del año 2.009.

En data no precisa del año 2.010, Dº Romeo (quien figuraba como adquirente, sin serlo, de la furgoneta adquirida por Dº Ángel Jesús ) interpuso demanda de juicio ordinario contra Zotaska S.L, demandada que fue declarada en rebeldía procesal y condenada ,con fecha de 23 de septiembre de 2.010, a abonar a Dº Romeo la cantidad de 30.531,42 euros más el interés legal. Título ejecutivo por el que el Sr Romeo interesó el despacho de ejecución que fue acordado por el Juzgado de Primer Instancia nº 1de Gernika el 22 de noviembre de 2.010.

No constando acreditado que los emcausados, ni abonaran el alquiler de aquélla furgoneta de la que dispuso el Dº Ángel Jesús desde diciembre de 2006 a marzo de 2.009, ni ostentaran cargo alguno de dirección ni participación en OCEANIC CAR S.L ni en ACER GEST S.L, ni realizaran acto de disposición u ocultación de bienes con la finalidad de incumplir la obligación declarada judicialmente.

Con fecha de seis de febrero de 2.013, fue admitida la querella origen de las presentes actuaciones.' y cuyo fallo dice textualmente: ' Que debo absolver y absuelvo a Dº Justo y a Donato del delito de ESTAFA y ALZAMIENTO DE BIENES de los que han sido acusados en la presente causa, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en la presente instancia. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ángel Jesús y Romeo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente alega para fundamentar el recurso de apelación alega como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico en lo referente a una indebida aplicación de los preceptos del delito de estafa continuada y el error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico en lo referente a una indebida aplicación de los preceptos del delito de alzamiento de bienes.



SEGUNDO .- La doctrina sobre el carácter revisor del recurso de apelación ha sido matizada por la STC 167/2002 de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos el Tribunal Constitucional mantiene que cuando la apelación se fundamenta en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (esta doctrina se ha visto reafirmada y reforzada por las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas, junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Por tanto, desde la sentencia del Tribunal Constitucional, 167/2002, de 18 de septiembre , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve condicionado en relación con la valoración de la prueba cuando se pretende revisar una sentencia absolutoria, ya que el Juez o el Tribunal ad quem no puede revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción y el art. 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante, por lo que la posibilidad de practicar en la segunda instancia las pruebas con inmediación queda reducida a esos supuestos. De esta doctrina se ha hecho eco la Sala Segunda del T.S. en sentencia de 10 de diciembre de 2002 , recordando que en nuestra modalidad de apelación no se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas realmente practicadas en la primera instancia prescindiendo del principio de inmediación. Es por ello que las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral y, en definitiva, según añade la sentencia comentada, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación.

En la STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, se expone un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución y se concluye que se produce la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exige necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora, sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente, produciéndose también la misma vulneración (que hasta entonces se calificaba como lesión del derecho de defensa en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; 142/2011, de 26 de septiembre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad y, desde luego, entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; y 144/2012, de 2 de julio ). Recuerda el Tribunal Constitucional que 'el alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En el presente caso la Juzgadora habiendo valorando la prueba practicada en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECRIM . y en base a una motivación racional de la prueba practicada, llegó a la convicción de que los hechos sucedieron tal como declara probados. Con su recurso de apelación la parte apelante pretende sustituir el criterio de la Juzgadora, objetivo, imparcial y debidamente motivado, por el suyo propio subjetivo y parcial, lo cual no resulta admisible en ni tan siquiera en sentencias condenatorias, menos aún en el presente caso en el que la sentencia ha sido absolutoria y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, impide la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia sin ser oído el acusado y sin haber tenido un conocimiento personal y directo de la prueba testifical pues se originaria una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías legales, debiendo señalarse que la práctica de prueba en la segunda instancia solo procede en los caso previstos en el artículo 790.3 LECRIM . y que tal como ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo el principio de inmediación que rige en el proceso penal no se cumple con el visionado de la grabación del juicio celebrado en primera instancia. Por lo expuesto procede desestimar los motivos de impugnación de error en la valoración de la prueba y toda vez que los hechos declarados probados no son constitutivos delito continuado de estafa ni delito de alzamiento de bienes, consecuentemente, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas en la segunda instancia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Jesús contra la sentencia dictada con fecha 10-4- 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado 74-2017 y confirmamos la citada sentencia en sus propios términos, con imposición de las costas causadas en la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañada de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.