Sentencia Penal Nº 90310/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 177/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección . Sekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta / BARROETA ALDAMAR, 10-3. solairua

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-08/053595

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2008/0053595

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev./E_Rollo ape.abrev. 177/2012- 1ª/1.

Proc.Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado/Prozedura laburtua 240/2011

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) / Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Atestado nº / Atestatu zk.: NUM000 ER NUM001 - NUM000 ER NUM001 - NUM000 ER - NUM002

Apelante/Apelatzailea: Paloma

Abogado/Abokatua: SANTIAGO RODRIGUEZ TOIMIL

Procurador/Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

SENTENCIA Nº: 90310/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de julio de 2.012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 240/11 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFAcontra Paloma , nacido en Barakaldo (Bizkaia), el NUM003 -1972, hijo de Carlos y Juana, con DNI nº NUM004 , y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sra. Enrique Alonso Masip y asistido por el Letrado Sr. Santiago Rodriguez Toimil; como única parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal nº 2 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 6 de febrero de 2.012 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: ' ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que Paloma ,mayor de edad y sin antecedentes penales,con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito,suscribió el27 de agosto de 2008 contrato de tarjeta de crédito con el Banco Santander,haciéndose pasar por Bernabe y firmando por él en el apartado del contratante,contra la cuenta de la que el referido era titular junto con su esposa, Virginia y su suegra Enriqueta ,y que tenían abierta con dicha entidad bancaria con el nº NUM005 ,siéndole propoercionada a la acusada la tarjeta de crédito nº NUM006 ,que utilizó para efectuar diferentes pagos,incluidos los cargos y abonos de recibos de RBA COLECCIONABLES Y PLANETA AGOSTINI, a las que se suscribió mediante contrato de 3-11-08,para la colección 'Desafios Matemáticos 2' y mediante contrato de 10-10-8 para la colección 'A la mesa con Disney',haciendo constar el nombre de Bernabe y su firma.

Los cargos a dicha cuenta finalizaron cuando la tarjeta le fue bloqueada el 20-11-2008 cancelada el 28-5-2009.

La entidad bancaria reembolsó finalmente a los titulares de la cuenta bancaria los cargos indebidamente realizados.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO:PRIMERO.-Condeno a Paloma como autora de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal-medial con B) un delito de estafa,absolvíendola del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusada.

SEGUNDO.- Impongo a la condenada por el delito A) la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES a razón de 4 euros/día,con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago y por el delito B) la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Impongo a la condenada el pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Paloma en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Ilmos. Sres.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente se muestra disconforme con la sentencia dictada en la presente causa en varios aspectos: en primer lugar, en cuanto a la calificación del hecho como delito de falsedad en documento mercantil, pues considera que los boletines de suscripción con las editoriales Planeta Agostini y RBA Coleccionables no constituyen un documento mercantil, pues dichos pedidos no fueron retirados de correos y además no tienen la virtualidad de generar derechos y obligaciones entre las partes. Además niega también la concurrencia del elemento central del delito de estafa, el engaño, pues considera que la entidad bancaria ni las editoriales adoptaron las mínimas precauciones para comprobar la identidad del contratante, como hubiera sido el solicitar una copia de su DNI. Entiende finalmente que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas pues el juicio se celebró tres años más tarde de ocurridos los hechos y la atenuante de estado de necesidad, pues entiende que la situación de adicción a sustancias tóxicas llevó a la acusada a una situación límite, se le ejecutó la hipoteca y se vio obligada a abandonar su vivienda. Alega también el desistimiento voluntario del art. 16,2 CP puesto que no llegó a retirar los coleccionables de la oficina de correos.

SEGUNDO.-Pues bien, una vez analizadas las actuaciones ya anticipamos que ninguno de los motivos de recurso puede ser estimado. Comenzando por la naturaleza mercantil de los documentos de suscripción, nos remitimos íntegramente a las consideraciones de la sentencia. Resulta evidente que el contrato de suscripción genera y generó obligaciones entre las partes, de manera que no hay duda de que el pago por una parte (que en efecto se llevó a cabo) y la entrega por la otra fueron las obligaciones y derechos aceptados por las dos partes y fueron llevadas a cabo tras la suscripción del contrato. Nada afecta a esta consideración el hecho de que la acusada no llegara a retirar el material contratado de la oficina de correos, acción que forma parte de la fase de agotamiento del delito, pero que no afecta a su consumación que ya se había producido con el envío del material por parte de la editorial.

En cuanto a la cuestión de la tipicidad de estos hechos, y en concreto a la alegación de que estamos ante un engaño burdo que no sería suficiente para configurar el delito de estafa, debemos decir que la cuestión ha sido ya tratada por la jurisprudencia de manera reiterada. Nos permitimos reproducir un fragmento de la STS de 28 de octubre de 2010 que nos parece especialmente relevante para el asunto que nos ocupa: 'si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.' Desde este planteamiento amplio del engaño y centrándonos en el caso que nos ocupa, el hecho de que una persona utilice la identidad de otro para obtener una tarjeta de crédito y que con ella realice diferentes contratos mercantiles, simulando la firma de la persona suplantada, son todas ellas maniobras engañosas claras y bastantes para constituir el delito de estafa que nos ocupa.

En cuanto a la consideración el hecho como falta, al folio 161 de la causa consta el extracto de la tarjera de crédito, que sólo usaba la acusada, y que refleja todos los cargos realizados y abonados en la cuenta del perjudicado. Por lo que no cabe duda alguna, a la vista de las diversas cantidades abonadas por ese medio de pago, de que superan ampliamente la cantidad de los 400 euros (los recibos también los aportó el denunciante con todos los cargos correspondientes a esa tarjeta de crédito indicando que el no realizó ninguna de esas contrataciones). No parece necesario a juico de esta Sala que se investigue cada una de las operaciones en detalle (gestiones realizadas en las compañías telefónicas). A nuestro juicio basta con saber que el procedimiento fue el mismo, que la acusada se hizo pasar por otra persona, que utilizó la tarjeta de otro y que llevó a cabo contratos que superaron en conjunto la cantidad de los 400 euros, lo que se acredita sobradamente en este caso.

En cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, la Sala tampoco entiende que el recurso deba ser estimado. Por una parte y aunque es cierto que han transcurrido tres años desde la fecha de los hechos hasta su enjuiciamiento, también lo es que parte de este retraso fue debido a la actitud a la propia acusada que ha estado en paradero desconocido un año aproximadamente. En cuanto al resto del tiempo de instrucción vistas las diligencias no se aprecia en las mismas periodos de paralización injustificada y debe tenerse en cuenta que se han realizado numerosas gestiones procesales que han llevado consigo esperas en las respuestas para la práctica de determinadas diligencias, lo que puede explicar el transcurso de los meses mencionados. La Sala considera que en este caso no está justificada la apreciación dela atenuante solicitada.

En cuanto a la atenuante de estado de necesidad también alegada pro la defensa, puede citarse la sentencia del TS de 21 de enero de 2010 , según la cual 'la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'. No aprecia la Sala la razón por la que, en la situación de toxicomanía y de necesidad económica explicada por el letrado, la acusada se vio obligada a delinquir y no se entiende por qué no acudió a otras formas de solución de sus problemas, y menos si tenemos en cuenta que lo adquirido por ella no eran precisamente bienes de primera necesidad.

Finalmente, el hecho de que no acudiera a Correos a recoger alguno de los pedidos no supone un desistimiento voluntario, pues el delito ya se había perfeccionado. Por otra parte, la acusada nunca ha indicado que desistiera de su intención, de hecho nunca ha reconocido su participación en el delito.

En definitiva, la Sala entiende que la sentencia dictada se ajusta a derecho y debe ser íntegramente confirmada.

TERCERO.De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Paloma contra la sentencia dictada el día 6 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao, en la Causa nº 240/11, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.