Sentencia Penal Nº 90310/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 134/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 134/2013- 6ªª

Procedimiento nº 254/2012

Jdo de lo Penal nº 1 (Barakaldo)

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90310/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA: Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA: Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 26 de Junio de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ªª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 254/2012 ante el Jdo de lo Penal nº 1 (Barakaldo) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de AMENAZAS en la que figura como acusado Alvaro , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. RODRIGUEZ, y defendido por el Letrado Sr. PEREZ. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular Dª Palmira , representado por la procuradora Sra. RODRIGUEZ y defendido por el Ldo. Sr. DE FRUTOS.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo de lo Penal nº 1 (Barakaldo) de los de dicha clase, se dictó con fecha 7/2/2013 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Probado y así se declara, que Alvaro , mayor de edad, nacido en Santander el NUM000 de 1978, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 06/03/2009 (firme el 26 de febrero de 2010), dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander en la causa 553/08 (Ejecutoria 215/10), por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como por un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal , a la pena de 3 meses de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 9 meses y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante 1 año y 3 meses, por los siguientes hechos:

Por Sentencia de 6 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander , se impuso al acusado la pena de prohibición de acercamiento a su pareja sentimental, Palmira , a una distancia inferior a 200 metros durante un año y tres meses, así como la de comunicar verbalmente o por escrito con ella por el mismo tiempo, iniciando el cumplimiento de dicha penal el 26 de febrebro de 2010 y finalizando el 26 de mayo de 2011.

Pese a ello, con pleno conocimiento de lo anterior y de las consecuencias legales en caso de incumplimiento, el día 10 de agosto de 2010, el acusado envió a Palmira , desde su teléfono móvil con nº NUM002 , un mensaje diciendo 'sigues siendo la misma hija de puta de siempre no me importa la orden de alejamiento te he dicho que te mato y lo hago. Puta'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:'QUE, DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alvaro como autor de un delito de AMENAZAS CONTRA LA MUJER Y UNA FALTA DE INJURIAS concurriendo la agravante de reincidencia respecto del delito a las siguientes penas :

. Por el delito:

-Prision de 9 meses e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

-Prohibicion de aproximacion a distancia inferior a 200 mts a Palmira y prohibicion de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años.

-Privacion del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años con imposicion de las costas causadas.

Por la falta de injurias :

- Localizacion permanente por tiempo de seis dias, con imposicion de las costas causadas.

El acusado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 400 euros por el daño moral causado.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Alvaro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia, puesto que no se ha acreditado con evidencia exenta de duda que el mensaje que se dice recibido por Dª Palmira a las once horas del 10 de agosto de 2010 lo enviara el acusado D. Alvaro .

Fundamentos

Condenado D. Alvaro como autor de un delito de quebrantamiento de pena, se alza su defensa en alegación de que, de la prueba practicada, resultan serias dudas sobre la autoría del hecho denunciado. Pide la absolución del acusado.

PRIMERO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

En la sentencia apelada se nos dice que se llega a la conclusión que, en el apartado de hechos probados se expone, en base al testimonio de la mujer denunciante, además de la corroboración derivada de la constancia de que, en el teléfono de ésta se ha recibido tal mensaje, y de que no tiene sostén la versión del acusado de que el teléfono cuyo número utiliza, le hubiera sido sustraído con anterioridad al hecho de la recepción del mensaje por la Sra. Palmira .

Frente a esa convicción expresada en la sentencia emitida por el Juzgado de lo Penal, se alza el Sr. Alvaro , quien insiste en que la denuncia de la sustracción del teléfono se produjo con anterioridad a la recepción del mensaje por parte de la Sra. Palmira , y alude a datos que permiten concluir en que su versión de lo ocurrido es la cierta, y no la recogida en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En todo caso, con carácter previo, alude a que, habiéndose emitido auto en que se aclara la sentencia inicial emitida por el Juzgado de lo Penal, el modo en que se ha tramitado tal auto de aclaración le produce indefensión, al no habérsele dado traslado del contenido del escrito presentado por el Ministerio Fiscal, y haber excedido el límite de la aclaración la resolución emitida.

Consta al folio 411 de las diligencias, escrito presentado por el Ministerio Fiscal, en que se pide que se rectifique el error que se dice padecido en la sentencia, en que se ha castigado al Sr. Alvaro con la pena de nueve meses de prisión, cuando en realidad procede imponer la pena de diez meses de prisión y 16 días de prisión.

El 12 de marzo de 2013 se emite auto en que se accede a la aclaración presentada por el Ministerio Fiscal, en que se eleva la pena impuesta en la primera de las resoluciones, a la pedida por el Ministerio Fiscal, aludiendo a que se ha padecido un error en la sentencia, y habría de haberse impuesto la pena que el Ministerio Fiscal interesa en su escrito.

Como recoge el auto 'aclaratorio' el art. 267 de la L.O.P.Judicial determina la imposibilidad de modificación de las resoluciones judiciales, si bien permite aclarar conceptos que no se hayan expresado con claridad en la resolución, o añadir lo que se haya omitido y era de obligado pronunciamiento. Igualmente es posible la corrección de manifiestos errores materiales, aritméticos e incluso mecanográficos.

Ahora bien, lo que no compartimos es la consideración de 'error' a la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal, puesto que, como dice el Tribunal Supremo ( SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras) un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales). Esta obligación se enmarca, como se ha indicado en el párrafo anterior, en el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la L.E.Criminal , y en el fundamento jurídico que se 'rectifica' no se realizó otra consideración que la expuesta, lo que, en todo caso, debió tramitarse a través del correspondiente recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, y no a través de una mera aclaración, debiendo estimarse el recurso en este punto.

Ahora bien, dado que lo que es objeto de discusión es la 'esencia' de la sentencia, es decir, si los hechos están o no probados suficientemente, la decisión sobre si mantener la pena impuesta en la inicial sentencia, en el auto aclaratorio, derivará de lo que se resuelva en el punto del objeto del recurso.

TERCERO.-En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes....) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción

Continuando con los parámetros a valorar en los resultados que se obtienen de las pruebas de fuente personal, hemos de recordar igualmente que, en las ocasiones en que se nos aporta prueba testifical de la entidad de la que se presenta en este juicio, la aptitud como prueba de cargo mínima de tal declaración se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado, considerándose como tal la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen la verosimilitud de la declaración. En cada supuesto habrán de examinarse y valorarse cuáles son los elementos de aportación mínimamente exigibles. Aún cuando se razone cumplidamente sobre las consideraciones de la credibilidad de la declaración (cohesión, persistencia; ausencia de móviles espúreos de cualquier clase) tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su apreciación cuando la prueba sea constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. La entidad de la declaración, sin ese dato objetivo o externo no puede considerarse como hecho o dato autónomo que sirva para respaldar su contenido (efecúa la mentada sentencia, referencia a SSTC de 7-IV-2003 ; de 12-VII-2004 , y STC 258/2006 de 11 de septiembre ) y como vienen manteniendo las sentencias referidas en la propia resolución, será la casuística la que determine cuál es el dato exigible en cada supuesto sometido a enjuiciamiento.

Comienzan las diligencias de que deriva este juicio con una denuncia 'verbal' (folio 3) presentada por la Sra. Palmira en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Barakaldo. Se data el 10 de agosto, y se dan detalles sobre el contenido de un mensaje recibido en el teléfono móvil de la denunciante, y la expresión de reiteración de la conducta del denunciado, su excompañero. Al folio 6 aparece una diligencia de constancia del Secretario Judicial, en que se recoge lo que se visualiza en el móvil. Al folio 18, sin embargo, y en relación con otra denuncia que, sobre hechos idénticos, había interpuesto Dª Palmira , se deja constancia por el mismo Secretario, de que no existe mensaje alguno en el teléfono exhibido por la denunciante. Las dos diligencias son de la misma fecha, y la primera consignada aparece detallada en el punto de la hora en que se realiza esa diligencia de constancia.. En todo caso, sí son distintos los números de teléfono desde los que la denunciante dice haber recibido tales mensajes.

Consta, igualmente (folio 68) que liquidada la condena en que se imponía al aquí apelante la prohibición de comunicarse con la Sra. Palmira , se le notificó los términos de la misma y el alcance, también temporal, de la prohibición.

Al folio 87 aparece diligencia del Juzgado de Paz (remitido exhorto para citación del denunciado) en que se dice que no responde el Sr. Alvaro en el teléfono NUM002 , desde el que se dijo haberse remitido el mensaje en cuestión (diligencia datada en abril de 2011). Es localizado más adelante, y el teléfono facilitado es el NUM003 (desde el que, a pesar de la denuncia interpuesta el mismo día 10 de agosto, no se constató mensaje alguno). En idéntico sentido otra diligencia de localización (folio 102).

Cuando, finalmente, el imputado presta declaración (folio 150; casi un año después de interpuesta la denuncia) mantiene que en julio del año 2010 le fue sustraído el teléfono desde cuyo número se dice enviado el mensaje, y explica que sospechó que la sustracción la realizó su ex esposa, quien le denuncia constantemente por hechos similares, al haber obtenido él la custodia del hijo común (consta aportado auto de 18 de abril de 2011, en que se otorga la guarda y custodia del hijo al aquí apelante.- folios 172 y ss.).

No se practica diligencia alguna, y seguidamente se dicta el auto de imputación (folio 178) el 23 de septiembre de 2011.

Cuando se decreta la apertura del juicio oral, el acusado, en su escrito de defensa, aporta sentencia en que se le absuelve del delito de quebrantamiento por remisión de mensaje el mismo día diez de agosto (derivada la absolución de la diligencia de constancia negativa, y de la propia contradicción de la denunciante). Cuando el acusado prestó declaración en otra causa (folio 350) pero también en relación con el número de teléfono desde el que se dice que realizó la llamada por la que resulta condenado en esta causa, ya mantuvo que el número de teléfono NUM002 no lo tiene desde 'el martes de la semana pasada' (la declaración se presta el 11 de agosto de 2010; la denuncia dice haberse remitido un mensaje el 10 de agosto..., por lo que se deduce que, varios días antes alega no contar con ese número).

Estas circunstancias se recogen en la sentencia de instancia, y a pesar de ello, se considera de suficiente entidad el contenido del mensaje y la mera manifestación de la mujer de que proviene de tal teléfono y de que ese teléfono era utilizado únicamente por el acusado.

CUARTO.-Venimos manteniendo que, incluso con la existencia de un móvil espúreo para interponer una denuncia, lo que ha de quedar acreditado no es el móvil, sino la realidad del hecho; sin embargo, la constancia de que, en el mismo día al que se refiere la denuncia, la mujer interponga dos denuncias idénticas y que el teléfono desde el que se dice emitido el mensaje se diga sustraído; que la relación entre estas personas es la que consta (con la lamentable conflictividad que se deriva de las relaciones para con el niño Jose Francisco ) y que el padre (acusado) sospecha que haya sido la propia denunciante quien ha sustraído el teléfono y ha emitido mensajes desde él.

Por otro lado, tampoco se acierta a comprender que, habiéndose invertido tanto tiempo en la 'instrucción' de la causa, no se tratara de cotejar lo manifestado por el imputado (desde el inicio de su declaración) con interesar información de la compañía telefónica correspondiente, en orden a si ese teléfono seguía 'activo' (no aparece ni una sola ocasión en que el acusado haya sido '·localizado' en tal número) ni que se estableciera de modo incuestionable la procedencia del mensaje, cuyo contenido tampoco determina que únicamente pueda conocer los detalles que se dicen, quien se dice emitente de ese texto del mensaje.

En suma, todos estos elementos que pudieron ser objeto de prueba y/o determinación con una mínima labor instructora, dejan la cuestión a determinar (quien y desde dónde emitió el mensaje) 'excesivamente abierta' para concluir en el modo que se dice en la sentencia apelada, por lo que no queda sino estimar el recurso, en base a las dudas expuestas.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . y art. 123 del C. penal )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con ESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Alvaro contra la sentencia emitida el 7 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm Uno de los de Barakaldo , en su causa núm. 254/12, revocamos el contenido de la apelada, absolviendo, como absolvemos al apelante Sr. Alvaro de la acusación formulada en su contra, declarando de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.