Sentencia Penal Nº 90310/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 89/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-12/003436

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2012/0003436

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 89/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 130/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90310/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de julio de 2.015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 130/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra Carlos José con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1957, representado por la Procuradora Sra. Dª. Ana Carmen Martínez Ruiz y asistido por el Letrado Sr. D. Gabriel Ortiz de Artiñano Puyo; contra Bernardino con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 /1983, representado por la Procuradora Sra. Dª. Ana Carmen Martínez Ruiz y asistido por el Letrado Sr. D. Gabriel Ortiz de Artiñano Puyo; y contra Herminio con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 /1985, representado por el Procurador Sr. D. Carlos Muniategui Landa y asistido por el Letrado Sr. D. Iñaki Irizar Belandia; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a. Sr/a. D/Dª. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 9 de enero de 2.015 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Carlos José , Bernardino y Herminio como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a la pena para cada uno de ellos de prisión de tres años y un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.364,56 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para caso de impago así como al abono de las costas procesales en partes proporcionales. Se decreta el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, y del dinero incautado, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero intervenido. Se decreta el comiso vehículo matrícula ....-WSP y de los útiles intervenidos, a los que se dará el destino legal.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Herminio , Bernardino y Carlos José en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan las partes apelantes contra la Sentencia de fecha 9-1-15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que : ' debo condenar y condeno a Carlos José , Bernardino y Herminio como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a la pena para cada uno de ellos de prisión de tres años y un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.364,56 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para caso de impago así como al abono de las costas procesales en partes proporcionales. Se decreta el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, y del dinero incautado, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero intervenido. Se decreta el comiso vehículo matrícula ....-WSP y de los útiles intervenidos, a los que se dará el destino legal.'

El correcto análisis de los motivos que luego se expondrán ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, no solo en su declaración policial, incluso en el escrito de recurso Carlos José ha reconocido tanto en sede policial como en Sede judicial su responsabilidad en cuanto a la producción de marihuana desarrollados tanto en la Cervecera Ondartzape (local de su propiedad ) y en los pisos que su hijo Bernardino y su socio D. Herminio tenían arrendados en la C/ DIRECCION000 de Bilbao.

Ha reconocido igualmente que aprovechando el encargo de los antes mencionados de producir semillas y esquejes, utilizó unas y otras instalaciones para producir marihuana con intención de venderla.

En el Plenario, exculpa a los otros dos apelantes, pero la Juez a quo valora como si bien el acusado Carlos José en el acto de la vista oral manifestó que únicamente se dedicaba a proporcionar a los coacusados Bernardino y Herminio semillas y esquejes, y que estos dos últimos desconocían la plantación existente en la localidad de Bakio, lo cierto es que en dependencias policiales debidamente asistido de Letrado, manifestó que el sistema eléctrico lo colocó Herminio y su hijo Bernardino colaboró de forma puntual en la puesta en marcha de la instalación, asesorándole ambos en el procedimiento de cultivo de marihuana, siendo el coste del montaje de unos 4.000 euros, factura que fué pagada por Bernardino y Herminio (folios 205 y siguientes de las actuaciones), para concluir que los acusados Bernardino y Herminio , no sólo tenían puntual conocimiento de la plantación existente en el establecimiento Ondatza Bide, sino que participaron activamente en su instalación.

Esta Sala, en atención a los principios ya indicados, debe respetar tal valoración al aparecer motivada y ser razonable y razonada, pues de otro modo no podría entenderse que los tres apelantes constituyeron la mercantil Daser 2012 bilbao S.L., cuyo objeto social, era, entre otros, la 'venta de semillas de cannabis para coleccionistas'.

Asimismo, los agentes de policía que depusieron en el acto de la vista oral manifestaron que los acusados Bernardino y Herminio acudían al establecimiento Ondartza Bide, cargaban cajas en una furgoneta que resultó ser propiedad de Bernardino y posteriormente se dirigían a las viviendas sitas en la calle DIRECCION000 de la localidad de Bilbao, cuyos arrendatarios eran los citados acusados. Y así, en el momento de la detención del acusado Bernardino , fué ocupada en la furgoneta de su propiedad 8,3 grs. de cannabis sativa (marihuana), lo que denota dominio del hecho por todos ellos y plena conciencia y voluntad de realizar los elementos del tipo penal por el que han sido condenados, todo ello en un volumen que excluye cualquier motivación referida al autoconsumo, según se desprende del resultado de los registros domiciliarios practicados.

La impugnación referente al Informe de Sanidad tampoco puede prosperar; se alega: a) en primer lugar que no toda la sustancia que se pesó era sustancia ilegal, no toda la sustancia era marihuana susceptible para su uso como tal droga, y b) por Sanidad no se procedió al análisis, tal y como el mismo viene establecido en la Convención de la ONU.

Es decir, al haber juntado en un mismo lote tanto sustancia presuntamente válida para el consumo como droga, con sustancia no susceptible de ser consumida como tal, entre otras cosas, por su escaso principio activo, consecuencia de su desarrollo, junto con el no recoger el principio activo de cada uno de los lotes deviene en la consecuencia de que se da un peso total de sustancia entre la que se encuentra producto no válido para el consumo como droga y por tanto no criminalizable.

La consecuencia sería que la Juez a quo incurre de nuevo en un error de valoración a la hora de establecer que la conducta de los apelantes debe encuadrarse dentro del subtipo agravado del artículo 369.5 del C.P ., esto es que estamos ante un supuesto de tráfico agravado por la notoria importancia de la droga incautada.

Tal afirmación se basa, por un lado, en la falta de las preceptivas garantías procesales en cuanto al decomiso de la droga incautada y por otro, en la misma falta de garantías en cuanto al análisis de aquella.

En absoluto comparte esta Sala dichos argumentos;

Como se expresa en sentencia del Tribunal Supremo 1642/2000, de 23 de octubre (RJ 2000 , 8792), reiterada en la nº 1022/2002, de 21 de junio , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga prima facie eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituída, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SSTS de 1 de diciembre de 1995 [ RJ 1995, 8968], 15 de enero [RJ 1996, 74 ] y 6 de junio de 1996 , entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 127/1990, de 5 de julio [RTC 1990 , 127 ] y 24/1991, de 11 de febrero [RTC 1991, 24]) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( SSTS de 6 de mayo [RJ 1995, 4495], 14 [RJ 1995, 8962 ] y 30 de diciembre de 1995 [ RJ 1995, 9637], 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8247]. Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1.999 (JUR 2002, 77547).

En el caso que nos ocupa la impugnación que hacen los apelantes respecto al pesaje carece de fundamento; examinados los folios 938 y ss. se observa como el informe oficial no puede ser más claro; se analizan las once evidencias remitidas y se pesan en cuanto son sustancia vegetal verde seca sin partes no fiscalizados, dando en todas ellas como resultado marihuana.

Esto es, se excluye esquejes y otras partes no activas. Esta Sala ha escuchado detenidamente el video de grabación del Plenario referente a dicha pericial y la contundencia del informe pericial es total.

El peso asciende a 11.230 grs. teniendo en cuenta tan solo la parte de la planta remitida útil para el consumo, retirando previamente la tierra que pudiera acompañar a la evidencia vegetal y quitando la raíz y tallo. A partir de allí sólo el vegetal analizado y pesado contiene principio activo THC, siendo indiferente, como bien indica la Sentencia apelada, el grado de pureza de la droga, por lo que concurre la agravante 369.1.5º CP., remitiéndonos a la fundamentación al respecto allí contenida.

Añadimos que aun admitiendo que alguna resolución previa del TS pudiera haber llevado a la conclusión de que la ausencia de concreción del porcentaje de THC en sustancias derivadas del cannabis pudiera en algunos casos conducir a la atipicidad de conductas a través de las cuales se traficaba con ellas, la reiterada y consolidada jurisprudencia de la Sala Penal del T.S. sobre la indicada materia, apoyada en criterios científicos, debe llevar a estimar el recurso del M. Fiscal, todo ello conforme se razonará acto seguido.

La citada Sala Segunda del Alto Tribunal, entre otras en sentencia n.º 796/2009, de 15 de julio , expuso dentro de su fundamento de derecho séptimo lo siguiente: '..........El producto objeto del tráfico pertenece a la planta 'cannabis sativa', considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961, cuyo cultivo está además expresamente prohibido por el art. 8.º de la Ley 17/1967, de 8 de abril sobre estupefacientes y previsto como hipótesis típica punible. Siendo de destacar, además, que la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga ( sentencias de 20 de mayo , 11 de junio y 30 de septiembre de 1.993 ), siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa.

Hemos declarado frecuentemente (véase por todas STS de 6 de junio de 2.000 y 12 de junio de 2.002 ), que, 'a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o 'cannabis sativa', son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite)'. Es decir, que toda planta 'cannabis sativa' o 'cáñamo indico', por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kgrs., de acuerdo con los módulos anteriores al acuerdo plenario de esta Sala de 19 de octubre de 2001, y entre dos y medio y doce kilogramos y medio, conforme a dicho acuerdo), se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una substancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana (S 14-06-2001, núm. 1140/2001, entre otras).

En tal caso el subtipo agravado no resulta aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs. (12,5 kgrs, tras el acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001), conforme a una doctrina reiterada en Sentencias de 15 de octubre de 1991 , 25 de abril de 1994 , 28 de abril y 8 de noviembre de 1995 , 17 de abril de 1996 , 18 de mayo , 23 de julio y 12 de septiembre de 1997 , 4 de junio de 1998 y 14 de junio de 2001, núm. 1140/2001 , entre otras.

Esta doctrina se encuentra sólidamente fundada en el bien jurídico protegido por la norma penal, dado que si éste consiste en la salud pública, el fundamento material de la agravación se encuentra en el mayor riesgo para la salud que se deriva de unas u otras drogas, daño o peligro que indudablemente se encuentra en función del principio activo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar los módulos determinantes de la agravación por consideraciones meramente formales (el formato o apariencia del producto) en lugar de tomar en consideración su naturaleza básica (el daño que determina para la salud). Es por ello por lo que cuando la concentración de principio activo es muy baja el derivado del cannabis de que se trate tiene judicialmente la consideración de marihuana, lo que no afecta a su sanción penal por el tipo básico, pero eleva el umbral a partir del cual se aplica el subtipo agravado.

Pese a que se han pretendido contraponer estas dos declaraciones jurisprudenciales (la irrelevancia general de la pureza en los derivados del cannabis y su relevancia en supuestos muy concretos o excepcionales), como si obedeciesen a criterios o doctrinas diferenciadas, no cabe aceptar esta supuesta contraposición, salvo en resoluciones aisladas, pues ambas declaraciones jurisprudenciales son complementarias y no contradictorias.

Es claro, como señala la S 14-06-2001, núm. 1140/2001, que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de 'notoria importancia' pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: doscientos gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (800 gramos, con una pureza del 25%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aún cuando aparentemente supere el umbral de 750 gramos que este Tribunal utiliza actualmente para determinar la notoria importancia.

En cambio en el caso de los derivados del 'cannabis sátiva' la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la 'pureza' de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto (12,5 kilogramos para la griffa, 2,5 kgs. para el hachís y 500 gramos para el aceite).

Cuando la cantidad de hachís intervenido es muy elevada se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, 'ello sólo supondría que la sustancia pasaría de hachís a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los diez kgs (por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta', ( sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre ).......'

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Herminio , Bernardino y Carlos José , contra la Sentencia de fecha 9-1-15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.