Sentencia Penal Nº 90313/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 150/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/013047
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0013047
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
150/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 324/2017
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90313/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de noviembre de 2.018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 324/2017 ante el Jdo de lo Penal nº 1. UPAD
Penal de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de sobre delitos de amenazas en el
ámbito familiar; en el que interviene como parte el Ministerio Fiscal; y comparece como acusado D. Humberto
, representado en el proceso por la Procurador de los Tribunales Dña. Isabel Mardones, y defendido por el
letrado D. José Félix Fernández.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo dictó con fecha 25 de julio de 2.018 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO. Respecto de D. Humberto , nacido el NUM000 de 1972 en Barakaldo (Bizkaia), de nacionalidad española, hijo de Cirilo y Noemi , con nº de DNI NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales: D. Humberto estuvo unido en matrimonio con Dña. Rebeca hasta el año 2016.



SEGUNDO . El día 1 de agosto de 2016 sobre las 20:30 horas, D. Humberto , desde su teléfono con nº NUM002 , con el objeto de dirimir una cuestión relacionada con la entrega del hijo común de ambos llamó en reiteradas ocasiones al número de teléfono de Dña. Rebeca , en concreto en 10 ocasiones, entre las '0:30 y las 20:48 horas hasta que Dña. Rebeca descolgó. Asimismo, D. Humberto , desde el mismo número remitió varios mensajes de texto a Dña. Rebeca en los que decía 'te boy a matar' entre las 20:47 y las 20:57. Ya cuando Dña. Rebeca respondió a las llamadas de D. Humberto , este le espetó que la iba a matar.' Y cuyo fallo dice textualmente: ' Que debo condenar y condeno a D. Humberto como autor de un delito consumado y continuado de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 CP , en relación al artículo 74 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y 15 días de prisión, así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses, junto con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, y la pena accesoria de prohibición de comunicación con Dña. Rebeca por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático así como mantener contacto verbal, visual o escrito con ella, así como la prohibición de aproximación de menos de 150 metros de Dña. Rebeca a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro donde esta se encuentre o sea frecuentado por ella, ambas medidas con una duración de 1 año y 10 meses.

Se condena al pago de las costas procesales a D. Humberto .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Humberto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 25-7-18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Baracaldo, en cuya parte dispositiva se estableció que: 'Que debo condenar y condeno a D.

Humberto como autor de un delito consumado y continuado de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 CP , en relación al artículo 74 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y 15 días de prisión, así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses, junto con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, y la pena accesoria de prohibición de comunicación con Dña. Rebeca por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático así como mantener contacto verbal, visual o escrito con ella, así como la prohibición de aproximación de menos de 150 metros de Dña. Rebeca a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro donde esta se encuentre o sea frecuentado por ella, ambas medidas con una duración de 1 año y 10 meses.

Se condena al pago de las costas procesales a D. Humberto .' Alegando, en síntesis, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y del principio 'in dubio pro reo'.

De la prueba practicada en la vista, debemos manifestar, que no ha quedado acreditado que cuando la denunciante, Rebeca cogió el teléfono, el acusado le amenazara de muerte.

El acusado siempre ha negado dicha amenaza, y no existe prueba alguna que avale la versión de la denunciante.

Respecto de los mensajes SMS enviados entre las 20:47 y 20:57, detallamos los mensajes enviados por el apelante y que constan testimoniados en Autos por el Secretario.

Esas expresiones vertidas en los mensajes hay que entenderlas e incardinarlas en el contexto en que se producen los hechos, sin ánimo de causar un mal.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, la falta alegada de corroboración objetiva o periférica de los extremos de la denuncia no es tal. Tal y como reconoce la propia Sentencia impugnada, como no podía ser de otra manera, al aparecer testimoniados, el Sr. Humberto reconoció que el día de hechos envió varios mensajes de texto a Dña. Rebeca , aunque manifestó no recordar su contenido. Si bien Dña. Rebeca en su declaración señaló que le llegaron mensajes en los que el acusado le insultaba y le decía que le iba a matar, al tiempo que dichos mensajes fueron objeto de cotejo judicial (folio 51), del que resultó que tales mensajes amenazantes salieron del teléfono del acusado y se recibieron por Dña. Rebeca .

También Dña. Rebeca explicó que cuando cogió el teléfono el acusado se encontraba agresivo y le amenazó de muerte, hecho que el acusado niega, pero que a la vista de los mensajes remitidos por el acusado tiene plena credibilidad.

Comenzando con el contenido de los mensajes, ente las 20.47 y 20.57 del día de autos emitidos y que reconoce el apelante, el delito de amenazas del art. 169.2º del C.P ., como recoge, entre otras muchas la sentencia de la A.P. de Sevilla, Sección 1ª, de 28 de mayo de 1999 , o la de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 5 de febrero de 2003, presenta como caracteres: 1) Ser un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

2) Que el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de causar a otro un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, bien en su persona, honra o propiedad, anuncio de mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

3) Que el mal anunciado sea futuro, injusto, determinado y posible, dependiente exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y originador de la natural intimación en el amenazado. elementos que tienen un carácter eminentemente circunstancial y que, en consecuencia, deben valorarse de acuerdo con la ocasión en que se profiere, las personas intervinientes y los actos anteriores, simultáneos o posteriores al hecho material de la amenaza. Debiendo señalarse por último que el dolo específico de este delito consiste en ejercer presión sobre la víctima atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dado que niega el acusado, si bien la propia textualidad de aquéllos, repitiendo en varias ocasiones que 'la iba a matar', unido al contexto en el que se produce, en absoluto de coloquialidad o jocoso, sino ínsito en un conflicto grave de indole familiar y de violencia de género, hacen que la tipificación realizada en la instancia ( art. 171.4 C.P .) aparezca intachable.

Y lo mismo cabe decir respecto a las llamadas telefónicas, apareciendo documentado por la Compañía Telefónica a partir de las 0,30 h. en el día de autos al menos diez de ellas, que el acusado niega carácter ofensivo, si bien el Juez a quo, después de la inmediación que le supone oir a la víctima directamente en el Plenario, y de analizar el contexto amenazante en el que se movía el acusado el día 1-8-16, otorga plena verosimilitud a la declaración de la víctima, en el sentido de que cuando finalmente descuelga el teléfono, recibió por parte del apelante insultos y amenazas de muerte, en el mismo contexto y los SMS recibidos, con lo que la conclusión a la que llega la Juzgadora, según la cual se da una persistencia en la incriminación, que unida a la corroboración del relato de la perjudicada por otros elementos probatorios, y a la ausencia de una motivación espuria evidente, determinan que el relato de la Señora Rebeca tenga eficacia para enervar la presunción de inocencia del acusado, en los términos enunciados por la jurispurdencia del Tribunal Supremo ( STS 1028/2012 de 26 de diciembre , entre otras), se ratifica plenamente en esta alzada.



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de ofico las costas originadas en esta alzada.

Visto los preceptos legales en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por al representación de Humberto contra la Sentencia de fecha 25-07-18, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Baracaldo, debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.