Sentencia Penal Nº 90315/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 235/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 235/12

Proc. Origen: 258/11

Jdo. de lo Penalnº 6 Bilbao

Apelante/s: Flor y Martina

Procurador/a Sr/a.: Manuel Martín

Abogado/a Sr/a.: Ramos Plaza

SENTENCIA Nº: 90315/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a once de mayo de dos mil doce.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 235/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 258/11 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en la que figuran como acusadas Flor y Martina , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Manuel Martín y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Ramos Plaza, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, se dictó con fecha 13 de diciembre de 2011 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'Por conformidad se declara probado que Martina ,de nacionalidad española,nacida en Bilbao,el día NUM000 de 1991,mayor de edad en la fecha de los hechos,con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales e Flor ,de nacionalidad española,nacida en Bilbao,el día NUM002 de 1975,mayor de edad,con DNI nº NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,pues fue condenada ejecutoriamente entre otras,en sentencia de 19-02-2001 firme el 26-04-2002,dictada en la causa 47/2000,por la Audiencia Provincial de Madrid,como autora de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud,a la pena de tres años de prisión,sobre las 11:50 horas del día 31 de agosto de 2010,las dos acusadas de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico se encontraban vendiendo a muy bajo precio,en un puesto del mercadillo del barrio bilbaíno de Rekalde productos de cosmética de la marca MARY KAY.

Las acusadas vendían los referidos productos de cosmética constándole a ambas,por lo clandestino de la adquisición de dichos productos,el bajo precio por el que se habían hecho con los mismos y la ausencia de facturas o documentación alguna,que dichos cosméticos procedían de un robo con fuerza cometido en los almacenes que la empresa MARY KAY tiene en la localidad madrileña de Fuenlabrada el día 7 de agosto de ese mismo año.

Los productos cosméticos fueron incautados y devueltos a la empresa MARY KAY Cosmetics España S.A. la cual no reclama'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Flor y Martina como autoras responsables de un DELITO DE RECEPTACIÓN tipificado en el Arts.298.1 y 3 del CP a la pena de 1 año de prisión con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Flor y Martina con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, a excepción de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado correspondiente, debiéndose hacer constar expresamente que no ha quedado acreditado que los productos que se refieren en el

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que las condena como autoras de un delito de receptación, se alza en apelación la representación de Martina e Flor , presentando un escrito de recurso que se fundamenta en una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Todo lo anterior supuesto, y aun partiendo de la prudencia en la valoración de la prueba que ha de guiar esta resolución, ha de llegarse a la conclusión de que ni ha sido practicada prueba suficiente inequívocamente incriminatoria, ni tampoco ha sido exteriorizado su resultado de modo que haya de concluirse en la apreciación de una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

La sentencia resulta absolutamente inconsistente y su razonamiento en relación con la valoración de la prueba insuficiente en relación con dos puntos cruciales. El primero es el que se refiere a la participación de la acusada Martina en los hechos enjuiciados, la cual se pretende solventar con la remisión a la declaración de la testigo Sra. Virginia , de la que se dice que indicó 'que durante cierto tiempo estuvo a corta distancia, pero procurando no ser vista, observando a las acusadas, y que le dio la sensación de que ambas atendían el puesto en el que se encontraba la mercancía'. Frente a esta 'sensación', la defensa ha propuesto prueba que acredita que la titularidad del puesto correspondía a Flor . Por ésta, como consta en la investigación policial, se asumió desde el primer momento que era la única responsable del puesto y que nada tenía que ver en las transacciones de los productos que tenía a la venta la otra acusada. Ésta se encontraba en el mercadillo poniendo a la venta otra clase de productos e incluso se da la circunstancia de que la presencia contigua al puesto de Flor , al no tener puesto fijo asignado, pudiera ser ocasional o accidental. Pudo perfectamente suceder que, en atención a esa proximidad, se relacionara frecuentemente con ella esa mañana o incluso le auxiliara en un momento puntual, lo que de ningún modo autoriza a concluir que estuviera al tanto de los pormenores de los productos que se vendían, de su origen y, lo que es más relevante, que participara en los beneficios obtenidos por las ventas. La declaración de la testigo en absoluto transmite la seguridad necesaria para afirmar la coautoría que de modo tan liviano afirma la sentencia. Constituye un dato más a tener en cuenta en relación con esto último la diferencia en las cantidades de dinero intervenidas a una y otra acusada.

El otro dato relevante ni siquiera se aborda en la fundamentación de la sentencia apelada. Afirma ésta en el relato de hechos probados que las acusadas vendían los productos de cosmética constándoles que dichos cosméticos procedían de un robo con fuerza cometido el día 7 de agosto anterior en los almacenes que la empresa MARY KAY tiene en la localidad de Fuenlabrada. La resolución tampoco es muy generosa en el razonamiento acerca de ese conocimiento de la procedencia ilícita, resultando sin duda mucho más explícito al respecto el completo informe del Ministerio Fiscal, que en síntesis, en términos que la Sala comparte, admite la posibilidad de apreciar en un supuesto como el que nos ocupa el dolo eventual. Lo que sucede es que la aplicación del tipo exige, como elemento objetivo, la acreditación de que el bien con el que se pretende obtener el beneficio ilícito provenga efectivamente de un hecho delictivo.

Pues bien, ni la sentencia apelada, ni tampoco el Ministerio público, reparan en esta cuestión, ni se refieren en ningún momento a los elementos de prueba por los que hemos de dar por acreditado este hecho relevante que el escrito de recurso impugna. Y es razonable suponer que la omisión se corresponde con la total ausencia de práctica en el juicio oral de prueba destinada a probar este elemento del tipo.

En efecto, la única prueba de la que se ha valido la acusación en este procedimiento es la declaración de los agentes de la Ertzaintza que se personaron en el puesto y de la testigo anteriormente mencionada que tenía vinculación profesional con la firma, prueba que es insuficiente. Desconocemos, porque la sentencia nada dice de esto y porque en el juicio oral no se ha practicado la prueba que lo acreditaría, de dónde viene la afirmación de que el género incautado que la acusada Flor ofrecía a la venta procedía del robo en la nave de Fuenlabrada.

La intervención policial se produjo a requerimiento de Doña. Virginia por el simple hecho de que se estaba produciendo una venta a un precio muy inferior al propio de mercado. En ese momento la procedencia ilícita era tan solo una sospecha, sobre todo derivada de la proximidad temporal del robo. Esta sospecha obligaba tanto a la fuerza policial como al Juzgado instructor a una labor elemental de investigación que brilla por su ausencia.

En el atestado se incluyó una comunicación por fax de la Directora General de MARY KAY COSMETICS de España, Rebeca , manifestando que no solo se infringe el medio de venta y distribución de sus productos sino que, 'tendríamos sospechas de que además se trata de los productos robados en Madrid'. Se adjunta copia de la denuncia en la que única y exclusivamente aparece en la relación de objetos sustraídos 'diversos productos de cosméticos de la marca'. En la denuncia no se efectúa una relación, sin que conste que la que figura a los folios 14 y 15 de las actuaciones fuera acompañada a aquélla o se trate de una relación de los productos sustraídos con sus cantidades. Se tomó declaración policial a Doña. Virginia , la cual manifestó no tener ninguna duda de su origen ilícito 'ya que este producto no se vende en los circuitos comerciales convencionales' y tener la 'sospecha' de que los artículos vendidos en este mercadillo y en algunos otros sean los obtenidos en el robo.

Con motivo de la incoación del atestado tan solo se acordó la declaración de las dos acusadas en calidad de imputadas. Fue posteriormente, a petición de la defensa, cuando se estimó oportuno tomar declaración a los agentes de la Ertzaintza y a la testigo reiterada, la cual, en declaración judicial, manifestó que 'acudió a comisaría y ayudó a los agentes a identificar los códigos de los productos, comprobando que unos quince o veinte productos diferentes coincidían con los que habían sido robados en Madrid'. Posteriormente se acordó recibir declaración y efectuar el ofrecimiento de acciones al representante legal de la empresa, arrojando esta diligencia, como único resultado final, la remisión al Juzgado instructor de un escrito firmado por Carolina , en calidad de representante legal de la firma, en el que se señala que los productos cosméticos remitidos por la Ertzaintza 'se corresponden con parte de los que fueron robados en la nave industrial de Fuenlabrada el 9 de agosto de 2010'. A la recepción de este escrito se cerró la investigación judicial.

Sin mayor investigación, sin ningún otro dato más, sin otra prueba en el plenario que la comparecencia de la testigo mencionada, la sentencia apelada, secundando la imputación del Ministerio Fiscal, afirma, sin razonamiento alguno al efecto, que los cosméticos procedían del robo cometido en los almacenes de la empresa.

La Sala no puede evidentemente compartir esta apreciación. En primer lugar, la procedencia ilícita a los efectos de aplicación de este tipo penal no tiene nada que ver con la circulación de los productos fuera de los cauces normales de distribución, ni tampoco esta circulación constituye un indicio de singular potencia acreditativa en cuanto a la procedencia de los objetos de la comisión de un delito anterior.

En segundo lugar, y fundamentalmente, no ha sido practicada ninguna diligencia tendente precisamente a determinar la procedencia ilícita de los productos. Las manifestaciones que han sido recogidas se han efectuado tangencialmente en diligencias que tenían otra finalidad más amplia. La fuerza policial se limitó a incautar los objetos y remitirlos a la empresa perjudicada, sin relacionar los mismos en términos que permitieran una mínima identificación. En la descripción que obra a los folios 53 y 54 no consta dato alguno que permita la identificación de los productos para su cotejo con los sustraídos. En realidad, tampoco disponemos, como ya hemos indicado, de la misma descripción detallada de los productos que desaparecieron de las dependencias de la empresa.

Es evidente que una afirmación como la que se efectúa en el relato de hechos de la sentencia apelada precisaba de un cotejo exhaustivo de la mercancía incautada con los datos de que se disponía sobre la mercancía sustraída. No se trata, a diferencia de lo que sucede en muchos otros supuestos de enjuiciamiento de hechos supuestamente constitutivos del delito que nos ocupa, de un bien aislado y concreto o de objetos fácilmente identificables. Se tiene que saber por qué la integridad de lo que estaba en la mesa del puesto y que fue incautado se considera parte de lo robado en la nave de Fuenlabrada y se tiene que saber con base en prueba practicada en el juicio oral.

Esa prueba específica, que pudo haber revestido formas distintas (una prueba pericial o quizá una declaración con base en los datos de identificación de la mercancía incautada y la sustraída) no fue practicada en la instrucción, y tampoco lo ha sido en el juicio oral. No ha sido llamada a éste ninguna persona relacionada con la empresa que pudiera dar razón suficiente de este dato imprescindible, no bastando con una comunicación escrita en período de instrucción, y, por otro lado, la testigo a la que nos hemos referido de forma reiterada no aporta ningún dato sobre esta cuestión ni es interrogada expresamente al efecto. No ha existido ninguna prueba en el plenario sometida a la contradicción de las partes destinada a la acreditación del origen.

Por supuesto que existe una sospecha fundada, pero no puede bastar la misma ante la ausencia total de prueba destinada a acreditar este dato del elemento objetivo del tipo. No son descartables otras hipótesis en cuanto al origen de la mercancía, que pudieran ofrecer una explicación distinta de la existencia de productos de la marca ofrecidos para la venta al público.

En definitiva, atendiendo a esta laguna probatoria, procede la estimación del motivo que denuncia incorrecta valoración de la prueba practicada y la sentencia habrá de ser revocada.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Flor y Martina contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 258/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, absolviendo a las dos apelantes del delito de receptación por el que fueron objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.