Sentencia Penal Nº 90317/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 84/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

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OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/040971

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0040971

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación faltas / Falta-judizioko apelazio-erroilua 84/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 3644/2013

Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002

Apelado/Apelatua: María Angeles

Apelado/Apelatua: Adrian

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90317/14

ILMA. SRA.

MAGISTRADA

Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En Bilbao, a veintisiete de junio de 2014.

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección 6ª, el presente Rollo de Faltas nº 84/14; en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao con el nº Juicio de Faltas 3644/13 por una falta de ESTAFA contra Eduardo , vecino de: OLAGUE ANUE-NAVARRA y Javier , vecino de PAMPLONA, actuando como Denunciantes Gregoria y Adrian y como perjudicados María Angeles y Romeo ; habiendo sido parte en la misma el Ministerio Fiscal representado por DOÑA NEREA ZALVIDEGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao se dictó con fecha 10/01/14 sentencia en cuyo fallo se dice:

' QUE DEBO DE CONDENAR COMO CONDENO a Eduardo y Javier , como autores responsables de dos faltas de ESTAFA a la pena de por cada una de las faltas 30 dias de multa con 6 Euros de cuota al dia a cada uno de los condenados (total 180 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria del Articulo 53 del Código penal para el caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

En concepto de responsabilidad civil los condenados Eduardo y Javier , deberán imdemnizar a María Angeles en la cantidad de 60 euros y a Adrian en la suma de 298,95 Euros asi como al pago de las cotas.'

Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia, a excepción de la referencia a que en el domicilio de Dª María Angeles 'ni revisión de la misma'. Igualmente se suprime el último de los incisos del último párrafo (Se suprime que 'no haya quedado acreditado que los denunciados sean empleados de ninguna casa instaladora o servicio autorizado para revisar instalaciones de gas).

Fundamentos

PRIMERO.-Como motivo del recurso alega la parte apelante que del resultado de la prueba practicada resulta difícil concluir que hayan cometido ninguna falta de estafa: Consideran que la sentencia es nula, habida cuenta de que han aportado documentación que acredita su condición de empleados de una empresa instaladora de Gaz, documentación cuyo contenido ni siquiera se menciona en la sentencia de instancia; por otro lado, mantienen haber actuado en el ejercicio de su actividad, no mediando engaño de ningún tipo.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Alegada su inocencia por los apelante, recordaremos que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; por ello, a la vista de la alegación efectuada en el recurso, habremos de examinar si: a)en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

En la sentencia apelada se explica que la convicción de que los denunciados engañaron a los denunciantes deriva del testimonio de D. Adrian , que reconoció sin ninguna duda a los dos varones que se presentaron en su casa haciéndose pasar por inspectores de gas. E igualmente en la declaración de la hija de una de las supuestas estafadas. Considera que el testimonio de estas personas es de entidad suficiente para considerarles autores de una falta de estafa.

TERCERO.- A la vista del contenido de la sentencia se hace preciso concretar que el delito de estafa (la falta, en este caso) requiere de la constancia acreditada sin duda alguna, de los siguientes elementos: a) la acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), siendo tal acción adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra' ( STS, entre otras, de 12-XI- 86 ; 24-IV-87 ; 26-V-88...); b)en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de conductas que la legislación sanciona como delitos; c)en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio. Este último elemento impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto ( STS 8-III-85 ).

Que existe un desplazamiento patrimonial no es dudoso: los acusados admiten haber cobrado por su trabajo, y del contenido de la propia denuncia, resulta que sí realizaron comprobaciones en ambos domicilios. Dice la sentencia que, en ambos casos eran innecesaria o de difícil profesionalidad, sin que se explique en qué se sustenta tal percepción.

Cuando la doctrina y la jurisprudencia hablan del engaño, consideran que la actuación del engañador puede ser, desde representar una verdadera ' mise en scene' capaz de provocar error en las personas más 'avispadas' hasta la consideración más laxa de que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Ahora bien, lo que no se define en la sentencia es si el engaño ha consistido en hacer creer a los denunciantes que tenían obligación de realizar una revisión, y ello no era cierto; o en que no eran instaladores o revisores de instalaciones, y se hicieron pasar por ello.

CUARTO.-En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción.

De la documentación aportada por los apelantes se deduce que ambos son trabajadores de una empresa dedicada al menester en cuestión, sin que en la sentencia se haga valoración alguna sobre tal documentación, y si se hubiera considerado falsa la misma, además de dejar constancia de este dato, los denunciados hubieran podido ser imputados por un delito de falsedad al aportar documentación de esta entidad en un proceso judicial como es el juicio de faltas. Lo que informa DANAGAS (folio 165) es que el recibo que presenta el Sr. Adrian no tiene relación con ese Servicio Oficial autorizado para la localidad de Zeberio, no que la empresa EUROGAS no tenga capacidad para realizar ese tipo de servicio (obsérvese que Repsol también subcontrata, al parecer, el mismo), y en cuanto a la localización y determinación de la empresa de la que aparecen como empleados los denunciados (folios 148 a 165) obsérvese que la ertzaintza se limitó a realizar una llamada (folio 14) consignando que no contestó la identificada empresa (folio 15 y ss) sin otra diligencia complementaria de la que concluir que la documentación presentada por los denunciados era falsa y la empresa inexistente.

Por otro lado, ambos entregan su documentación cierta; no tienen ningún ánimo de ocultarse ni falsear su identidad ni sus rasgos físicos, y como decimos, asumen la realización de la actividad denunciada, pero considerando que están capacitados para ello.

Todo esto determina que haya de modificarse el relato de hechos probados, tanto en el punto de la 'probada inexistencia de capacidad, autorización y/o empleo' como en el punto de la realización de la revisión a la instalación de la casa de la Sra. María Angeles , puesto que de su propio relato se infiere que sí que realizaron alguna actividad, sin que exista prueba sobre la entidad de la misma.

QUINTO.-En relación con la actuación en el domicilio del Sr. Adrian , ha de significarse que, cuando le indican que desde el año 2006 éste no ha realizado ningún tipo de revisión, él accede a que se le realice, y se efectúa la misma. No es fácil inferir dónde está el engaño, cuando no existe (no se ha evidenciado) que no se realizara la labor en cuestión; ni que no se hubiera cambiado alguna pieza; ni que los y las usuarias del servicio de suministro de gas estemos obligados a que la revisión la realice determinada empresa. No considero que, en este supuesto, se den los elementos del engaño, habida cuenta de que, reitero, se efectuó la labor por personal empleado de una empresa cuya actividad es la que se dice. En cuanto al importe abonado, el denunciante mantuvo que 'era caro', pero no se ha acreditado que tuviera algún tipo de 'contrato de mantenimiento' con otra empresa, o cuál es el precio de una revisión de las características de la que le fue realizada.

Procede, en suma, absolver a los denunciados de esta falta de estafa de que han sido acusados.

En relación con la denuncia formulada por la hija de la Sra. María Angeles , sí puede inferirse, por el contrario, que la revisión no era necesaria y que la apariencia de 'revisadores oficiales' mostrada a una señora de edad, pudo determinar que ella accediera a la realización de una labor innecesaria: el engaño está en que, siendo personal cualificado por su empleo para la realización de la labor de revisión, y no existiendo ni necesidad ni obligación de llevarla a cabo, hicieron creer a la mujer, en su condición de empleados de la empresa que le realizó la anterior revisión, que habían de proceder a la misma. Y llama la atención igualmente que, teniendo la empresa su domicilio en Nafarroa, se avengan a cobrar únicamente la mitad de la cantidad que le piden, elementos éstos no cuestionados por la defensa apelante.

Cierto que la Sra. María Angeles no ha comparecido al acto de juicio, pero su versión de los hechos, traída por su hija, no ha sido cuestionada, como se dice, y se asume por ello que la mujer sí mostró un justificante de revisión anterior, pese a lo que los denunciados le manifestaron que no 'valía para nada'. Cuando la hija recibe noticia de lo que su madre manifiesta, es el momento en que se toma conciencia de que los del 'gas' no son del 'gas' (compañía) que ella creía, y si bien es cierto, como se mantiene en relación con el anterior denunciante, que no existe obligación de que sea una compañía determinada la que lleve a cabo esa revisión, en este supuesto se induce a error a la mujer en el modo en que se dice. Se suprime la referencia (en los hechos probados) a que no efectuaran ninguna revisión, dado el amplio abanico de actuaciones que permite el término, y 'algo mirarían, pero ello no impide que, en este supuesto, sí estemos ante una falta de estafa porque, mediante el engaño producido, se apropiaron de sesenta euros sin ninguna necesidad ni obligación de abono por parte de la mujer denunciante.

Se desestima el recurso en este punto.

SEXTO.-También muestran disconformidad los apelantes con la multa impuesta, porque no se ha razonado sobre el motivo de establecer la cuota diaria que consta.

El sistema de días-multa incorporado al C. Penal, siguiendo a otros ordenamientos de la Europa continental, constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y trata de paliar la dificultad del pago inmediato. Podemos citar SsTc 108/2001 ; 9/2004 ; 176/2007 .)

Para su determinación hemos de realizar una doble valoración: 1.- la gravedad de la infracción y las circunstancias modificativas de la responsabilidad determinarán la extensión temporal ( art. 50-5 del C. penal en su referencia a las reglas del Capítulo II del Título III) ; 2.- la cuota diaria que se concretará en función, exclusivamente, de la capacidad económica de quien resultará condenada/o. Esta capacidad deriva de cuanto conste en relación con su patrimonio, ingresos, gastos, cargas familiares y demás circunstancias (ciato art. 50-5 en el segundo de los incisos del párrafo).

Resulta evidente que ha de disociarse, al efecto de individualizar la respuesta, entre la entidad de la conducta objeto de sanción y la capacidad para satisfacer la responsabilidad pecuniaria, y esa precisión se relaciona con la aplicación del principio de igualdad: tratamiento punitivo en función de diferente capacidad económica. Por ello, resulta dudosa la respuesta estandarizada, puesto que el contenido del precepto y el espíritu que movió a su redacción y contenido conlleva la necesidad de individualización.

Ahora bien, son múltiples las ocasiones en que, llegado el momento de la determinación de la cuota, quien la establece (juez/a y/o tribunal) no cuenta con los datos imprescindibles para ello. Resulta conveniente, si así acaece, que en el propio acto de juicio se interrogue, incluso de oficio, a la persona, sobre su situación familiar, cargas que ha de levantar, si su salario y/o percepción de subsistencia es la única fuente de ingresos, si depende de otras personas, igualmente habrán de evaluarse los datos que se ofrezcan sobre su nivel de vida derivados de cuantos extremos aparezcan en las diligencias, sin obviar la situación de crisis económica que la generalidad de la población atraviesa,y la circunstancia 'estadísticamente' constatada de que un alto porcentaje de acusados en nuestros juzgados, pertenece a grupos socialmente desaventajados. Reiteramos, esta cuestión de la determinación de la cuota no guarda relación con el componente retributivo de la pena, que se da en la extensión de la multa, no en su cuota diaria.

En el presente supuesto, los propios denunciados han aportado copia de sus nóminas, de donde resulta que estamos ante dos personas normalizadas socialmente, con un salario. No elevado, ciertamente, pero la cantidad de seis euros/día es la que se viene estableciendo en este foro para personas no indigentes y con un medio de sustento del tenor del que han acreditado los apelantes.

Por otro lado, los treinta días de multa es la mínima previsión para la falta de estafa ( artículo 623-4 del C. Penal ).

La responsabilidad civil se limitará a la falta cuya condena se mantiene

Declaro de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr .) en esta alzada, y se limita a las derivadas de una de las faltas cuya condena se mantiene ( art. 123 del C. penal )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Javier y de D. Eduardo , absueldo a estos denunciados de la falta de estafa denunciada por D. Adrian , y a la que han sido condenados en la sentencia emitida el 10 de enero de 2014 por el Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Bilbao , y desestimo el recurso en lo que a la falta de estafa cometida respecto de Dª María Angeles se refiere. Mantengo la condena por una falta de estafa, establecida en la citada sentencia apelada, y emitida en el juicio de faltas núm. 3644/13 de aquel Juzgado de Instrucción, imponiendo a cada uno de los apelantes la pena de UN MES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS/DIA, e igualmente deberán indemnizar a la Sra. María Angeles en SESENTA EUROS, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada, y limitando las de la instancia a las derivadas de la falta cuya condena se mantiene.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.