Sentencia Penal Nº 90320/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 160/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/008153
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0008153
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
160/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 470/2015
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90320/18
Ilmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de noviembre de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 470/2015 ante el Jdo de lo Penal nº 1. UPAD
Penal de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito contra la salud pública .
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo dictó con fecha 18 de septiembre de 2018 sentencia cuyos hechos probados son: <
PRIMERO. Respecto de D. Emiliano , nacido el NUM000 de 1988 en Marruecos, de nacionalidad marroquí, hijo de Segismundo y Marisol , con nº de pasaporte marroquí NUM001 , en situación de libertad provisional, y sin antecedentes penales: El día 18 de febrero de 2014 sobre las 17:30 horas, D. Emiliano se encontraba atendiendo al público como camarero en Bar Manolo, sito en la Calle José Zaldúa nº 15 de Portugalete. En ese momento entró al establecimiento Dña. Ramona , quien adquirió a D. Emiliano una sustancia marrón por la que pagó 10 euros. Esta persona salió del bar y fue seguida e interceptada por agentes de la Ertzaintza que le ocuparon la sustancia de color marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso de 2,4157 gramos.

El día 2 de abril del mismo año sobre las 17:00 horas D. Emiliano se encontraba regentando el citado bar, cuando entró Dña. Tamara , que adquirió dos trozos de sustancia prensada marrón por importe de 20 euros, y fue interceptada por la policía a la salida del establecimiento, momento en el que se incautó la sustancia que se correspondía con 4,3976 gramos de resina de cannabis.

Por último el 3 abril de 2014 sobre las 19:20 horas, acudió al establecimiento hostelero D. Juan Enrique , que compró a D. Emiliano dos trozos de sustancia prensada marrón por importe de 20 euros, y fue interceptado por la policía a la salida del establecimiento, momento en el que se incautó la sustancia que se correspondía con 4,0902 gramos de resina de cannabis.



SEGUNDO.El precio estimado del gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos era de unos 5 euros>.

y cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a D. Emiliano como autor de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave perjuicio a la salud, mediante la venta en un establecimiento abierto al público de los artículos 368 y 369.3 CP , concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , a la pena de 9 meses de prisión , junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como a abonar la multa proporcional de 100 euros, junto con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , para el caso de impago, que se fija en 5 días.

Se acuerda el decomiso de las drogas tóxicas ocupadas, que deberán destruirse si aún no han sido destruidas.

Se condena a D. Emiliano al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Emiliano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes: No ha quedado acreditado que los días 18 de febrero, 2 de abril y 3 de abril de 2014, Emiliano , mayor de edad, natural de Marruecos y sin antecedentes penales, vendiera resina de cannabis en el interior del bar Manolo, sito en la Calle José Zaldúa nº 15 de Portugalete.

Fundamentos

PRIMERO.- Apeló la representación procesal del encausado la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública (en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud de escasa entidad y en local abierto al público, concurriendo además la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas) alegando error en la valoración de la prueba en dos aspectos: el primero, en relación a la autoría del recurrente o identificación del autor, estimando que la prueba practicada ¿testifical de dos de los agentes que participaron en el operativo y de tres compradores- no es bastante para enervar la presunción de inocencia: los agentes admitieron no haber visto las transacciones y desde el exterior del establecimiento no se veía si había más personas en el interior del mismo (v.g. el hermano del recurrente que era quien regentaba el bar) y en relación a los compradores, Juan Enrique , que declaró por video-conferencia, dijo que no sabía si la persona que estaba en el banquillo era la autora de la venta; Tamara , que no se acordaba si el recurrente fue el vendedor; y Ramona manifestó que la sustancia aprehendida la tenía de antes.

El segundo aspecto sobre el que se alegó error en la valoración de la prueba, fue en la aplicación del subtipo agravado de establecimiento abierto al público, con cita de jurisprudencia que descarta que se haga de forma automática. Y es que en el caso de autos nos hallamos ante tres supuestas ventas de muy escasa entidad a lo largo de tres meses de vigilancia, no siendo de aplicación en definitiva, el artº 369.1.3ª CP .

Solicita ser absuelto o subsidiariamente, que se le imponga la pena de seis meses de prisión.

Impugnó el citado recurso el Ministerio Fiscal en su escrito de 16 de octubre pasado, al que nos remitimos.

Expuestos los términos del recurso de apelación formulado por el encausado y visto el contenido de la sentencia que se recurre en confrontación con la prueba practicada en el plenario cuya grabación se ha traído a la Sala, debe revocarse aquella por lo que ahora se dirá.



SEGUNDO.- Es doctrina consolidada que no le corresponde al Tribunal de apelación revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial a quo alcanza su íntima convicción, sustituyendo a aquellos en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, de modo que solo se puede considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Juez a quo si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

En el caso de autos, la valoración de la prueba practicada no resulta razonable en lo que atañe al juicio de autoría del encausado porque nadie le vio hacer las transacciones y quedó acreditado que desde fuera ¿los agentes en ningún momento accedieron al bar- no era posible ver al completo el interior del establecimiento, ni en concreto la zona de la barra que fue donde tanto Juan Enrique como Tamara dijeron haber adquirido la sustancia aprehendida. Bien es verdad que esta última testigo declaró que el individuo que hizo la venta cree que era el único que allí había, pero tras su interceptación, los agentes no accedieron al local para identificarlo en esta, ni en ninguna de las tres ocasiones.

Así las cosas y recapitulando, toda vez que no hay testigos directos de las ventas y que ninguno de los compradores reconoció al recurrente como la persona que le vendió la sustancia ( Ramona negó directamente dicha adquisición) existiendo la posibilidad de que en el bar hubiera más personas ¿porque no se veía todo su interior- entre ellos otro varón magrebí como es el hermano del encausado Cirilo , a quien siempre apuntó aquel como el regente del bar, puede afirmarse que solo hay sospechas de la autoría del encausado, que en aplicación del principio in dubio pro reo , debe ser absuelto, resultando innecesario entrar en el estudio de la concurrencia o no del subtipo agravado que también se combatía.

Se estima el recurso.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Ferrero Pereira en nombre y representación de Emiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo de fecha 18 de septiembre de 2018 , REVOCANDO dicha resolución y acordando en su lugar la ABSOLUCIÓN del recurrente, declarando las costas de oficio.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.