Sentencia Penal Nº 90320/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 112/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/004348

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0004348

Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 112/2019- - 9OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 12/2019

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao

Apelante/Apelatzailea: Jose Antonio

Abogado/a / Abokatua: ARANZAZU CASTRESANA GARCIA

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

SENTENCIA N.º: 90320/19

Iltmos. Sres.:

PresidenteD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradaDª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

MagistradaDª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 14 de noviembre de 2019.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 112/2019, procedente de la causa nº12/19 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Jose Antonio con DNI NUM000, nacido en Bermeo (Bizkaia) el NUM001 de 1965, hijo de Heraclio y de Carlota, representado por la Procuradora Sra. Sáenz Martín y defendido por la Letrada Sra. Castresana García.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. Mª José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 2 de mayo de 2019 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Que sobre las 14:15 horas del 14 de marzo de 2018en el Peaje de Areta de la A-68 miembros de la Patrulla Fiscal y de Fronteras de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia procedieron a dar el alto al tractocamión Renault Premium matrícula ....-LNW titularidad de Astransler SL conducido por Jose Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien transportaba en el remolque Lecitrailer matrícula G-....-K 13 cajones de madera que contenían motores sin destino ni dueño y que se encontraban ubicados como tapadera de otros dos cajones de madera que contenían un total de 20 fardos de sustancia estupefaciente y dos bolsas de deporte una de las cuales contenía 150 tabletas de sustancia estupefaciente, siendo analizado el contenido de todo ello que arrojó un resultado de 296.760,0 gramos, 207.732,0 gramos y 89.028,0 gramos de resina de cannabis.

El precio estimado de la sustancia incautada en el mercado ilícito asciende a 931.826,4 euros.

El cannabis y derivados se considera una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Jose Antonio como autor sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA previsto y penado en los arts. 368 párrafo primero y 369.1.5º del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN AÑO de privación de libertad y abono de las costas.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpone recurso de apelación D. Jose Antonio por cauce de su representación procesal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Jose Antonio el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia, solicitando en primer lugar la declaración de nulidad por quebrantamiento de las normas y garantías procesales y falta de motivación, en segundo, su libre absolución por error en la valoración probatoria, vulneración de la presunción de inocencia e infracción de normas jurídicas y en tercero, y subsidiariamente, la rebaja de la pena por las consideraciones en el mismo expuestas.

Sustenta la alegación de nulidad por quebrantamiento de normas y garantías procesales en falta de competencia territorial, vulneración del derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, art. 24.2 CE, ausencia de prueba de que el peaje de Araba pertenezca a la localidad de Orozco; falta de notificación personal al investigado del auto de 17/09/2018 que acuerda las transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado; irregularidades en la entrada y registro (camión y remolque), sin autorización judicial ni asistencia letrada, estudio fotográfico, traslado, reseña, pesaje e informe analítico de las sustancias decomisadas, folios 140 a 141, ruptura de la cadena de custodia; y falta de motivación para rechazar la solicitud de aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. Y la alegación de error en la valoración probatoria en no haber quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia, duda razonable de si el acusado sabía o no que transportaba droga e insuficiencia de prueba de cargo válida; falta de valoración de la sustancia decomisada, sin que le corresponda realizar valoración alternativa; y falta de ratificación del perito de sanidad, sin que sirva la ratificación realizada por un tercero.

Justificando la solicitud subsidiaria que de confirmarse la condena se rebaje la pena de prisión al mínimo legal en que al resultar de aplicación el párrafo segundo del art. 368 CP debe imponerse la pena inferior en grado; la participación que cabe atribuir no es como autor sino a título de cómplice del art. 29 CP en relación con el 63 CP; y la reducción de la multa al tanto en que el art. 377 CP permite acudir a la ganancia obtenida.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que interesa la confirmación de la sentencia al compartir tanto la valoración probatoria como la incardinación penal de los hechos efectuada en la misma.

Manifiesta que las argumentaciones del recurrente son fiel reflejo de las cuestiones previas planteadas en el Juicio oral, obviando su resolución en la sentencia, y sin que ni siquiera la relativa a la incompetencia territorial tenga el alcance procesal que se pretende por el recurrente. Asimismo que el origen de su discrepancia con la valoración probatoria hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas o en su errónea interpretación, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo.Y que la sentencia exterioriza de forma congruente el razonamiento que ha llevado a concluir la condena, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia, con prueba de cargo válida y un proceso de valoración probatoria inobjetable con la entidad necesaria para desvirtuarla. Frente a lo cual el recurso se limita a propugnar una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano judicial.

SEGUNDO.-Comenzando con el primer apartado de alegaciones englobadas en el grupo de quebrantamiento de normas y garantías procesales, todas ellas planteadas al inicio de la vista y rechazadas en la sentencia, sobre la f alta de competencia territorial,considera el recurrente que al realizarse la aprehensión del camión en Areta, perteneciente a Llodio (Araba), no pudo corresponder la instrucción judicial a los Juzgados de Bilbao (Bizkaia) y la acusación no ha acreditado, además, que el peaje pertenezca a la localidad de Orozco (Bizkaia), por lo que se ha incurrido en vulneración del derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, art. 24.2 CE.

Sobre dicha cuestión existe una jurisprudencia pacífica, de la que se hace eco la reciente STS nº 491/2019 de 16 octubre, ROJ 3232/2019, según la cual si bien el derecho a ser juzgado por el Juez ordinario predeterminado por la ley, ostenta rango de derecho fundamental, se constituye como una de las garantías esenciales del procedimiento a las que se refiere elart. 24.2 de nuestra Constitución, y así se establece igualmente en elart. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de1950 y en elart. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria, ajenas, por tanto, al referido derecho fundamental, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias ( SSTC nº 191/2012, de 12 de diciembre, o 134/2010, de 2 de diciembre).

Descartando que el contenido de dicho derecho deba confundirse con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre otras, SSTC núm. 164/2008, de 15 de diciembre, FJ. 4; o 220/2009, de 21 de diciembre, FJ. 3). Y entendiendo que solo cabe apreciar vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial que la ostentaba ' contra el texto claro e inequívoco de la ley'( STC 35/2000, de 14 de febrero, FJ 2) o, lo que es lo mismo, cuando se modifican ' sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro'( STC 131/2004, de 19 de julio, FJ 4).

Y si a todo ello se une que la incompetencia territorial por sí sola no es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme alart. 238.1 de la LOPJsolo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional, ha de concluirse que, aun en el supuesto de que se acogiera la tesis del recurrente de que el peaje de Areta donde se produjo el inicio de las actuaciones pertenece a la localidad de Llodio y no a Bilbao, no podría acogerse en este caso la petición de nulidad por incompetencia territorial.

Ya que, atribuyendo a la acusación falta de acreditación sobre la competencia territorial, no aporta tampoco ningún principio de prueba en el que sustentar su alegación de que pertenece a Llodio el PK el peaje de Areta en la A-68. Y, en todo caso, no se desprende, de lo actuado que la hipotética vulneración de normas decompetencia territorial invocada hubiera generado, por dicha única circunstancia, menoscabo delderecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, por denotar una manifiesta intencionalidad de sustraer el impulso y control de la investigación judicial al Juzgado de Instrucción competente territorialmente para atribuírsela a otro órgano judicial carente de dicha condición.

La alegación de falta de notificación personal al investigado del auto de 17/09/2018que acuerda las transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, se rechaza en el fundamento de derecho segundo de la sentencia porque fue debidamente notificado a la Letrada del investigado, no se le notificó también a éste personalmente al no recoger la notificación conteniendo dicha resolución que se le envió por el Juzgado al domicilio previamente designado a dichos efectos, y no se ha alegado, ni se desprende tampoco de lo actuado, que se hubiera incurrido por dicho motivo en indefensión real o material.

Motivación de la que discrepa el recurrente con la única y genérica consideración que dicha omisión es determinante de una nulidad de actuaciones del art. 238.3º y 240 LOPJ porque permite presumir de entrada su indefensión, sin venir acompañada de ninguna circunstancia concreta indicativa de que dicha ausencia de notificación formal afectó de forma efectiva al derecho de defensa amparado en el art. 24.2 CE.

Carencia que impide la estimación del recurso en dicho particular ya que, según lo recogido en las SSTS nº 821/2016 de 2 de noviembre ( ROJ 4737/2016), nº 1135/2009 de 20 de noviembre y 80/2014 de 11 de febrero, lo relevante cuando se invoca una causa de nulidad causante de indefensión sustentada en un defecto formal de tramitación durante la instrucción es atender al conjunto de circunstancias concurrentes. No basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Y los supuestos en los que se ha acordado la nulidad de lo actuado desde la ausencia de notificación personal al investigado del auto de transformación, la nulidad no ha derivado del único hecho de la ausencia de notificación personal, al ostentar el Abogado representación procesal para recibir comunicaciones en su nombre conforme al art. 768 LECrim, sino en la medida que ello haya podido propiciar, atendidas las circunstancias concurrentes, una ausencia de defensa efectiva (posibilitando el acceso a los recursos, a los medios de prueba, etc.), lo que no consta que sucediera en el caso que nos ocupa.

La alegación de irrregularidades en la entrada y registro deltractocamión Renault Premium matrícula ....-LNWpor haberse practicado sin autorización judicial, consentimiento del conductor ni asistencia Letrada, ha de examinarse a la luz de consolidada jurisprudencia, recogida entre otras SSTS 440/2013, de 20 de mayo y 143/2013, de 28 de febrero, según la cual los vehículos a motor, incluida la cabina de un camión carecen en principio, de la condición de domicilio o vivienda, por lo que su registro no es equiparable alde un domicilio ni, por ello resulta protegido en el artículo 18.2CE, salvo en el caso de que constituya de hecho un domicilio, pues la protección constitucional solo se refiere al domicilio, entendido como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo. Y que incluso, aunque las autocaravanas, puedan tener la consideración de domicilio por desarrollarse en ellas la privacidad de sus ocupantes ( STS 621/2012 de 26 de junio), no siempre y en todo caso será así, debiendo verificarse en cada caso concreto si junto con el trasporte se desarrolla en su interior la vida privada de sus ocupantes.

Por ello, no es necesaria autorización judicial, ni una eventual autorización del interesado para proceder alregistrode un vehículo, ni precisa de la asistencia de letrado, al no tratarse de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención ( SSTS 721/1996, 18 de octubre; 1103/2005, 22 de septiembre, entre otras muchas), sin perjuicio de la relevancia de su presencia a efectos de dotar alregistrode una mayor credibilidad (STS 28 de enero de 2005).

Sin que la no presencia del detenido en el registro del vehículo vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, tratándose de una irregularidad que puede ser subsanada mediante la declaración testifical del agente o agentes que la realizaron. Lo que no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen, no deban procurar que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan alregistro, ya que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible también en la fase preprocesal de la instrucción, conforme se deriva de lo dispuesto en el art. 333 de la LECrim, y la presencia del investigado en el registro incrementa sus garantías y otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial, facilitando la legitimación delregistroen el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, así como solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia ( STS Penal 479/14, de 3 de junio de 2014).

En aplicación de dicha doctrina, el examen de las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impide que puedan prosperar las alegaciones en las que se sustenta la petición de nulidad de la entrada y registro en el tractocamión por falta de autorización judicial o consentimiento del detenido y consiguiente ocupación de la sustancia en su interior o la relativa a que la consideración de domicilio deriva necesariamente de que en el interior de la cabina del camión hubiera un colchón, invocando genéricas vulneraciones de los arts. 18 y 126 CE y 282, 297 y 333 LECrim.

No derivándose de lo actuado ningún datos sugestivo de que se tratara de un vehículo habilitado como vivienda, como podría haber sido que se reflejara así en los dígitos de la tarjeta de inspección técnica destinados a recoger los criterios de clasificación del vehículo según su utilización, más allá de la existencia de un colchón para facilitar los descansos en ruta lo que resulta claramente insuficiente dotar al mismo de la protección constitucional del art. 18.2 CE.

Y desprendiéndose en cambio de distintos elementos probatorios valorados en la sentencia que, pese a las manifestaciones en Juicio por parte del acusado de que vio por primera vez el hachís en el cuartel de la Guardia Civil en Mungia, sí estuvo presente en las diligencias de entrada y registro del tractocamión que tuvieron lugar en el momento inicial en las inmediaciones del peaje de Areta y posteriormente ya en el Acuartelamiento de Soyeches en Mungía.

En concreto, por recogerse así al folio 34 del atestado y venir corroborado lo anterior por la testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003. Al declarar el primero que en el peaje, tras pedirle la documentación del conductor y del vehículo e indicarle si les podía abrir la parte trasera del semirremolque para verificar la carga, abrió tanto los dos portones como los toldos laterales, que subió con ellos al remolque, recordando que se golpeó la cabeza al subir sobre las cajas y que quitó las cinchas de las cajas para abrirlas. Y relatar el segundo, subteniente de la Guardia Civil NUM003, que como la zona era peligrosa se decidió trasladar al detenido y camión al acuartelamiento en Mungia y allí se hizo la inspección del camión y se registró en su presencia; aclarando que el acuartelamiento de Mungia no dispone de calabozos, por lo que si fue trasladado el detenido a dicho acuartelamiento de Mungia es por la previsión de que presenciara la inspección del camión y remolque .

Sobre las alegaciones de nulidad en el traslado, estudio fotográfico, reseña y pesaje de las sustancias decomisadas y posteriores informes analíticos, en las que se sustenta la consideración de que concurrió en este caso una ruptura de la cadena de custodia de las sustancias ocupadas,ha de precisarse, complementando la amplia cita en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, de la STS de 9/06/2015 en la que se recoge la jurisprudencia existente sobre dicha cuestión, que en relación al decomiso de drogas y estupefacientes existe la presunción de que lo recabado durante la investigación se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de la existencia de una posible manipulación.

Que lo que garantiza en última instancia lacadena de custodiaes la coincidencia entre los vestigios que se recogen inicialmente relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del Juicio. Y que la mera constatación de infracción de normas administrativas, de llegar a constatarse, no deriva automáticamente en una declaración de nulidad por hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al no suponer lo anterior un sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. Ya que las formas y tiempos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega de la sustancia en el laboratorio de destino, tienen un carácter meramente instrumental, para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( ATS nº14475/2015 de 12 febrero y SSTS nº 545/2012 de 22 de junio, 506/2012, de 11 de junio, 776/2011 de 20 de julio y 109/2011 de 22 de marzo).

En aplicación de lo expuesto, la parte recurrente expone una serie de alegaciones en su escrito cuestionando el modo en que se realizó el traslado del camión y remolque al Acuartelamiento de Soyeches (Mungia) donde se llevó a cabo el reportaje fotográfico de las sustancias, posterior traslado al de la Salve para su pesaje, a los laboratorios de Araba y finalmente a los de Gipuzkoa donde se analizaron. Poniendo de manifiesto las -a su entender- varias irregularidades existentes en el peso bruto y neto de las sustancias y la ratificación en juicio por perito de Sanidad que no estuvo en contacto en ningún contacto con la droga ni procedió a su análisis definitivo unido a la causa que obligan a concluir que no respetó en este caso la debida cadena de custodia.

Objeciones que no pueden prosperar ante la motivación del fundamento de derecho cuarto para descartar que deban albergarse en este caso dudas razonables de que la droga incautada fue la finalmente analizada, al desprenderse todas y cada una de ellas de los datos que obran en la causa y el resultado arrojado por la prueba del Juicio oral.

Así, señala en primer lugar la correspondencia entre el número de atestado NUM004 asignado al inicio de las actuaciones, y el que consta en la transcripción del final informe analítico al folio 140. Valora como mero error de transcripción la mención en el encabezamiento de algunas páginas del atestado como fecha de los hechos al año 2017 en lugar de 2018, al ser los hechos de marzo de 2018. Valora la testifical del subteniente de la Guardia Civil NUM003 de que llevaron el camión del Peaje de Areta a Mungia, que allí otros compañeros hicieron el reportaje fotográfico, se sacó la droga para trasladarla a dependencias de La Salve en la tarde del mismo día 14, y se comisionó a otros agentes para el pesaje de la droga ya en dicho cuartel. Que fue él quien se hizo cargo de la custodia de la droga que quedó guardada en un sitio estanco cerrado con una llave que él tenía, hasta su traslado a Sanidad. Que la diferencia de peso de la sustancia reflejado en el atestado (665.90gr) con el de la Subdelegación del Gobierno en Araba (593.52 gr) en que ellos pesaron la sustancia en bruto (con los fardos, cintas y envoltorios) y en Sanidad se hace en neto.

Pone en relación el contenido de dicha declaración con lo recogido en las actuaciones policiales, con indicación concreta de los folios, en las que se indican las circunstancias del traslado inicial del camión y remolque al acuartelamiento de Soyeches en Mungia para su inspección. La realización de sendos informes de identificación y valoración de las sustancia intervenidas, y de que las sustancias aprehendidas quedaban en custodia en dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de La Salve en Bilbao hasta su traslado a las dependencias de sanidad en Araba. Con el mandamiento judicial de 16/03/2018 dirigido a la Dependencia Provincial de Sanidad (Sección de Farmacia y Control de Drogas ¿ UDR9 de la Subdelegación del Gobierno en Araba). Con que en el Acta de recepción en dicha Subdelegación de 19/03/2018 conste la referencia correcta del atestado NUM004 y Diligencias Previas 309/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao. Explicando cómo las diferencias existentes por el modo de referenciarlas en la remisión y en la recepción, carecen de relevancia para dudar de que se tratara de la misma sustancia inicialmente aprehendida. Al identificarse en el momento de su remisión por cajas y bolsa: CAJA 1 (C1) 9 bultos: MIEL10, LEO10, ENZO7, LEO10, LEO10, LEO10, LEO10, ENZO7 y LEO10; CAJA 2 (C2) 11 bultos: LEO10, ENZO7, LEO10, MIEL10, ENZO7, LEO10, MIEL10, LEO10, ENZO7, ENZO7 y cinta embalaje color marrón y plata con tabletas ENZO y BOLSA DE DEPORTE (roja y negra) con 150 tabletas ENZO . Y en el acta de recepción, ya con la descripción de las sustancias como: POLVO MARRÓN (LEO) 10 unidades, POLVO MARRÓN (ENZO) 8 unidades y POLVO MARRÓN (MIEL) 3 unidades.

Constancia asimismo del traslado de muestras debidamente precintadas el NUM005 desde la Subdelegación del Gobierno de Araba al Laboratorio de Sanidad de Gipuzkoa junto con la transcripción del informe analítico con la misma referencia al atestado de la Guardia Civil de Bilbao ( NUM004) y de Diligencias Previas 309/2018.

Y la declaración en el Juicio, finalmente, de la Jefa del Servicio de Sanidad afirmando que transcribió los datos oficiales del informe analítico y que entre sus funciones estaban la verificación de haberse cumplido la normativa legal sobre informes, recepción, cadena de custodia y analíticas.

Sin que frente a todo ello ninguna de las alegaciones efectuadas por la defensa tengan un sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuese aquella sustancia originaria, ni para restar valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados debidamente documentados a los folios 140 y 141 porque la perito que se ratificó en su contenido no fue quien interviniera personalmente en los traslados ni quien realizó las concretas pruebas analíticas, al tratarse de una perito con la necesaria cualificación como Jefa del Servicio de Sanidad en Bizkaia, en cuya condición declaró en Juicio que todas las actuaciones con las sustancias intervenidas se realizaron con observancia de los protocolos legales vigentes en la recepción, conservación y ulteriores analíticas, sin haberse incurrido en vulneración alguna de lo establecido en el art. 356 LECrim.

Y sin que tampoco pueda acogerse, por último, la petición de declaración de nulidad por falta de motivación para rechazar la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP .

Ya que pese a manifestarse que se ha incurrido en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE, entendida como derecho a obtener una resolución judicial de fondo, motivada, fundada en derecho y congruente, al limitarse a denegar la petición de la defensa en el fundamento de derecho noveno por 'no acreditarse que concurran circunstancias que justifiquen la aplicación del subtipo del apartado 2 del art. 368 CP', de la lectura íntegra de los particulares relativos a justificar la incardinación penal de los hechos en el art. 368.1 CP, junto con los de la agravante específica de notoria importancia del 369.1.5º CP se desprenden, a contrario sensu, los que impide apreciar dicha figura atenuada, sin que derive de ello indefensión alguna al recurrente al haber podido conocer, por tanto, los fundamentos de la denegación que ahora impugna de forma genérica.

TERCERO.-La invocación de error en la valoración probatoria con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE ,impone realizar una doble constatación. Primera, que la sentencia de instancia se fundamenta en prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, referida a todos los elementos esenciales del delito. Y, segunda, que de dicha valoración conjunta puede inferirse racionalmente la comisión del/los hecho/s y la participación de la/s persona/s contra la/s que se dirige la acusación, descartando que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho dado por probado.

Sin que nada de ello tenga en ningún caso como objetivo optar entre la valoración probatoria plasmada en la sentencia o la que con carácter alternativo se pretende en el recurso de apelación ola del tribunal de apelación para confirmar la sentencia de instancia para el único supuesto de ser coincidentes ( SSTS nº658/2008 de 24 de octubre y 1872/2014 de 13 de mayo).

Debiéndose tener en cuenta en todo caso que cuando se trata de revisar pronunciamientos sobre delitos contra la salud pública, en ellos por su propia naturaleza resulta en la mayoría de las ocasiones muy difícil la obtención de prueba directa suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y que cuando se manifiestan en su modalidad de posesión preordenada al tráfico resulta preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia tanto sobre el conocimiento por el autor de la naturaleza y cantidad de las sustancias poseídas como el destino última al tráfico de las mismas.

En aplicación de lo expuesto, frente a las alegaciones del recurso en las que se niega que el Sr. Jose Antonio conociera la sustancia que portaba en el camión y la existencia de una valoración suficiente sobre la droga ocupada cuestionando que la prueba practicada para acreditarlo sea suficiente, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia se detalla de forma exhaustiva la prueba practicada, su valoración y el proceso de inferencia seguido para concluir el pronunciamiento condenatorio dictado, en particular el elemento subjetivo consistente en el conocimiento del acusado de que entre la carga que transportaba en el camión se encontraba la sustancia ocupada.

Examina en primer lugar la testifical del agente de la Guardia Civil NUM002 interviniente en un primer momento al formar parte de la Patrulla Fiscal y de Fronteras, con servicio cinecológico, en los controles de acceso por carreteras en este caso en el peaje de Areta de la AP 68, y recoge de su declaración que, ratificándose en la comparecencia del atestado, manifestó que se fijaron en un camión que se demoraba mucho en la salida del peaje y le pararon; le pidieron al conductor su documentación y la del vehículo y también si les podía abrir la parte trasera del semirremolque para verificar la carga; que les abrió los toldos laterales y había cajas y comentó que eran motores; el perro les marcó que en las cajas traseras había algún tipo de sustancia, sacaron una de ellas y verificaron que tenía hachís, por lo que le informaron de sus derechos y le indicaron que para examinar el contenido del camión tenían que trasladarlo al Acuertalemiento de Soyeches en Mungía.

Y la testifical del testigo subteniente de la Guardia Civil NUM003, instructor del atestado quien, ratificando el relato del compañero, indicó que tras recibir el aviso del Jefe de Unidad se trasladó al lugar donde estaban los compañeros con el camión y la carga y tras contarle lo sucedido, como la zona era peligrosa decidieron trasladar el detenido y el camión al acuartelamiento de Mungia. Que allí se hizo la inspección del vehículo en presencia del detenido y el reportaje fotográfico, incluida la identificación y valoración de la sustancia ocupada la tarde del mismo día 14 de marzo. Y de allí se sacó la droga para trasladarla a las dependencias de La Salve haciéndose cargo él de la custodia de la droga que quedó guardada bajo llave.

Recoge la descripción de la sustancia y su presentación y distribución, con el resultado final analítico de tratarse de 296.760,0 gramos de resina de cannabis (Polvo Marrón Leo), 207.732,0 gramos de resina de cannabis (Polvo Marrón Enzo) y 89.028,0 gramos (Polvo Marrón Miel) ha quedado reflejada con anterioridad al examinar la integridad de la cadena de custodia en el fundamento jurídico segundo.

Y llega al convencimiento de que el acusado conocía la carga oculta e ilícita que llevaba en el remolque por varios datos que se desprenden de la investigación policial llevada a cabo tal y como se reflejan en el atestado inicial y sucesivas ampliaciones unidas a las actuaciones derivadas del examen de la documentación ocupada en el camión, historial del GPs indicativo de los trayectos anteriores realizados, porque la carga que se identificaba en los viajes realizado con anterioridad era siempre la misma, devolviéndose la mercancía a origen; porque en el supuesto origen de la carga a nombre de Indumon en un polígono industrial de El Campillo en Gallarta no tenía actividad desde hacía años dicha mercantil. Por presentar signos de manipulación los albaranes y cartas de porte.

Motiva la escasa credibilidad que merece la versión del acusado para explicar las circunstancias en que realizaba las cargas del camión, al facilitar como únicos datos de contacto verbal los de un tal ' Carlos María', que le dijo que era de Indumon, que hizo 5/6 viajes con esa persona y le pagaba en mano, que ' Carlos María' con una fenwick le cargaba el camión de cajas abiertas en las que se veía que había motores y cajas de cambio, y con ellas hacía portes a Estepona (Málaga) con destino a la empresa Trasmatic SL.

Y declarar frente a ello el subteniente de la Guardia Civil NUM003, instructor del atestado que fueron al domicilio social de Indumon SA, y comprobaron que no existía, ya había otra empresa que había alquilado la nave a Indumon, y que dicha mercantil estaba en liquidación concursal corroborando la información al respecto recogida en las diligencias de práctica de gestiones de localización de la sociedad Indumon SA y de información de empresas adjuntadas al atestado inicial y posterior ampliación.

Que del examen de la documentación (CMRs) localizada en los compartimentos de almacenaje de la cabina se desprendía que desde el día 21 de diciembre de 2017 en que se realizó una supuesta primera carga hasta el día de la detención del Sr. Jose Antonio las mercancías siempre habían sido devueltas a origen.

Que al tomar declaración a D. Agustín administrador de la mercantil Abratruck Logistic SL, éste negó haber mantenido relaciones comerciales con Indumon, no reconociendo el logo de Abratruck Logistic SL que aparecía en varios de los CMRs ocupados, ni que hubiera encargado, por tanto, la entrega de la mercancía en Transmatic SL en Estepona.

Que la declaración del acusado de que al ser autónomo y no tener tarjeta de transporte era socio cooperativista de Uson de Transportes para utilizar sus tarjetas de transporte y poder facturar a través suyo los trabajos que hacía para Abratruck Logistic SL, llevando por eso en la cabina del camión un tampón de Uson, no había resultado contrastada por las diligencias de investigación practicadas. Al desprenderse del examen de la documentación un listado de viajes sin facturar por parte del acusado de enero y febrero de 2018, sin constar ningún viaje en el mes de marzo de 2018. Y haber negado en su declaración policial el secretario/apoderado de la cooperativa Uson de Transportes, D. Carlos, que el sello de caucho con tinta incorporada con la inscripción Soc Coop Uson de TTES que había sido ocupado se lo hubieran facilitado al acusado; aclarando que ese tipo de sello lo utilizaban en la oficina pero no se lo daban a los transportistas; añadiendo el instructor que en la documentación aportada por dicho testigo relativa a la facturación realizada por el acusado como socio cooperativista desde su alta no figuraba la carta de pago correspondiente a un supuesto viaje realizado a Francia (Transportes Perrenot) el 21/12/2017.

Que se tomó también declaración al propietario del semirremolque matrícula G-....-K, que portaba toldos con la inscripción Schenker, D. Imanol, manifestando que le dejó al acusado en noviembre de 2017 prestada la plataforma en noviembre de 2017 y que ese mes cambió los toldos originales del remolque por los de Schenker. Constando en la causa certificado de la mercantil Schenker en el que se niega cualquier tipo de relación laboral o comercial con D. Jose Antonio. Y avalar el contenido de dicho certificado la testifical del Guardia Civil NUM003 al manifestar que hablaron con el gerente de Schenker y negó conocerle.

Que del examen del historial del GPS que portaba el camión, autorizado judicialmente, se constató que éste realizaba viajes a Francia y Andalucía y que aunque este trayecto le suponía un gasto considerable, que en algunos casos el gasto ascendía a lo que facturaba en un mes, no los registraba ni a través de la Cooperativa Uson ni directamente a Abratruck Logistic SL.

Desprenderse del cotejo de diversas cartas de porte internacional correspondientes a distintas fechas y destinos la coincidencia en la numeración ' NUM006' en todos ellos, indicativo de que la carga que se transportaba se trataba de una mera apariencia Relacionando entre ellos, dos cartas de porte / albarán de entrega número NUM006 de fecha 21/12/2017 y fecha de entrega 22/12/2017 con los datos de cargador Indumon SA, destino Transportes Perrenot y transportista Soc Coop Uson de Ttes con idénticos datos que las mercancías reseñadas en el documento anterior y dos hojas de control de fecha 21/12/2017 con la descripción de las mercancías antedichas y sello de Indumon SA. Documento de carta de porte/albarán de entrega número NUM006 de fecha 02/02/2018 y fecha de entrega el 06/02/2018, cargador Indumon SA, destino ¿ cliente Ste des Transports Cochu, (Francia) transportista Soc Coop Uson de Ttes con firma del conductor y rúbrica en el sello de Indumon y grapado al mismo la hoja de control de fecha 02/02/2018 con la descripción de los cajones vacíos y sello de Indumon ).

Concluyendo que el conjunto de dicha prueba resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento condenatorio. Criterio que procede confirmar al ser respetuoso con el resultado de la prueba practicada, estar suficientemente motivado, y ser lógico y acorde a las reglas de la experiencia común el proceso de inferencia alcanzado sobre la concurrencia de los elementos tanto objetivos como subjetivo del tipo.

Y, en particular, sobre el conocimiento del acusado de la naturaleza y cantidad de las sustancias poseídas habiéndose alcanzado al respecto el estándar de convicción más allá de toda duda razonable exigido, lo que se cuestiona en el recurso, sin que se puede dotar de verosimilitud alguna a la versión exculpatoria del acusado de que él se limitó a realizar unos portes que le encargó una persona de la que no facilita datos salvo el nombre de ' Carlos María' tras recoger la carga en el exterior de una zona del polígono el Campillo sin acceder a ninguna nave ni instalación y que desconocía lo que contenía, al derivarse claramente lo contrario de las restante prueba. Prueba frente a la cual la defensa se ha limitado a cuestionarla pero sin aportar ninguna otra en apoyo de su versión. Lo que en este caso sí le era exigible, sin que ello suponga inversión alguna de la carga de la prueba en derecho penal, ante el claro resultado incriminatorio arrojado por el examen de la documentación y declaraciones testificales prestadas en sede policial de que los supuestos portes realizados no habían sido tales como ha quedado expuesto

Resultando escasamente relevantes para debilitar la carga incriminatoria de la prueba valorada las alegaciones, entre otras muchas de similar entidad, de que la investigación policial fue poco rigurosa, errónea o insuficiente porque, p.ej, al momento de los hechos estaba dada de alta como autónomo (en efecto así se recoge en el informe de vida laboral aportado al inicio de la vista y unido al folio 580) y se indicaba lo contrario en el atestado; que se acudiera al polígono el Campillo de Gallarta para localizar la mercantil Indumon, remitente de las cargas, cuando el domicilio social que consta de la misma es en Abanto y Zierbana, al ser Gallarta la capital del municipio de Abanto y Zierbana; que los agentes policiales que realizaron el reportaje fotográfico de la carga del remolque, la conducción del camión desde el peaje de Areta a Soyeches en Mungia y de allí al Acuartelamiento de la Salve no hubieran sido llevados como testigos al Juicio, al no resultar imprescindible en este caso al resultar complementada por la testifical de los dos agentes policiales que depusieron; o las restantes relativas a las objeciones formuladas a la ruptura de la cadena de custodia de las sustancias, falta de validez del análisis realizado en Sanidad y de la ratificación de la perito en el Juicio, también rechazadas con anterioridad.

Sin que se haya apreciado infracción alguna en este caso de la doctrina recogida en el Acuerdo no jurisdiccional de 3 de junio de 2015 sobre la carencia de valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial al no haber sido medio de prueba en este caso las testificales de los distintos responsables de las mercantiles que figuraban en los albaranes, cartas de porte y CMRs sobre su relación con el acusado y la carga que portaba cuando fue detenido, sino fuente de prueba para el avance de la investigación policial con el resultado expuesto.

Y confirmado el pronunciamiento condenatorio de la sentencia por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, arts. 368 y 369.1.5º CP, se solicita en primer lugar de forma subsidiaria la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

Petición que ha de ser desestimada de plano en atención a que estableciéndose en dicho apartado que se podrá imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y no habiendo excluido expresamente la jurisprudencia su apreciación en las supuestos de agravación del art. 369 CP, al no exigir el precepto que concurra escasa cantidadsino escasa entidaddel hecho ( STS 782/2015 de 14 de diciembre), no puede obviarse que la cantidad de sustancia es uno de los factores principales a valorar, aunque no el único, para apreciar el hecho como de escasa entidad. Y en este caso, más allá de la ocupación de cantidad de sustancia que excede muy ampliamente el límite de la notoria importancia fijado para el hachís, no existe ningún otro dato en la causa que justifique dicha calificación, sino más bien lo contrario al sugerir la prueba practicada que los hechos ahora juzgados no se fueron un episodio aislado sino que se podía haber venido reproduciendo con anterioridad. Sin que tampoco concurran circunstancias favorables en el culpable que así lo aconsejen, careciendo de tal naturaleza las únicas alegadas en el recurso de que está dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social como camionero desde octubre de 2018, o el hecho de que viva en un caserío en Bermeo con su familia.

Tampoco puede prospera la petición de que se deje sin efecto la condena como autor para ser sustituida por la de cómplice del art. 29 CP en relación con el art. 63 CP, al no poder incardinarse el tipo de participación como conductor del camión en el que se transportaba la droga en la categoría de ' favorecedor del favorecedor'acuñada por la jurisprudencia para apreciar la complicidad dada la amplitud de la descripción de la conducta típica en el art. 368 CP, al ser su intervención en los hechos en modo alguno circunstancial o de mero apoyo sino nuclear al facilitar el medio para trasportar la droga para recogerla en origen y hacerla llegar a su destino.

Habiendo descartado apreciar la complicidad en un supuesto análogo al que nos ocupa el TS en Auto ROJ 6847/2018 de 19 de abril en el que se hace eco de la doctrina existente al respecto.

Por último, la petición subsidiaria derebaja de las penas de prisión de 4 años y multa de 3.000.000€impuestas al mínimo legal de 3 años y al tanto del valor de la sustancia.

Sobre la pena de prisión, que el Fiscal solicitó en la extensión máxima de 4 años y 6 meses, se recoge en el fundamento de derecho noveno como parámetros para su determinación, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el tipo de actividad desarrollada en concreto, y la importante cantidad de la sustancia ocupada, que excede de forma importante el mínimo a partir del cual se aprecia la figura agravada del art. 369.1.5º CP.

Motivación que se aprecia suficiente para justificar dicha concreción de la pena en la mitad superior de la horquilla penológica de 3 años a 4 años y 6 meses legalmente prevista, y sin que frente a ello alegue el recurrente ninguna circunstancia que no hubiera sido tomada en consideración con relevancia para modificarla.

Y respecto a la pena de multa de 3.000.000€ acogiendo en su totalidad la petición formulada del Ministerio Fiscal, supone prácticamente el máximo imponible en atención a la valoración de la sustancia ocupada en 931.826,4€, ya que el margen legalmente previsto conforme al art. 368.1. CP es del tanto al cuádruplo.

Argumentando dicha concreción en el fundamento de derecho noveno en que la valoración de la sustancia (593,520 kilos con un precio en el mercado ilícito a la fecha de los hechos de 1.570 euros el kilogramo) se ha realizado según el precio fijado para el primer semestre del 2018 por la Oficina Central de Estupefacientes, sin aportándose por la defensa una valoración alternativa ,lo que da una cifra al tanto de 931.826,4€ sin que se motive ninguna circunstancia que justifique elevar dicha cuantía hasta prácticamente el máximo legal del cuádruplo de su valor.

Motivación que permite confirmar la valoración final de la sustancia ocupada, al haberse pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo (por su claridad se cita la nº 889/2008 de fecha 17/12/08) admitiendo la posibilidad, al no tratarse de un mercado oficial en el que el valor de sus productos es objeto de publicación general, para conocer dicho valor la simple consulta a numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo ), incluidos los precios de venta en el mercado remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

Pero permite en cambio confirmar también la cuantía fijada de la multa en casi el máximo legal sin una motivación más allá de la derivada implícitamente de la cantidad de sustancia que no resulta suficiente al haber servido la cuantía precisamente para fijar su valor final, debiendo estarse en este caso a los parámetros previstos en el art. 377 CP que establece que habrá de atenderse al ' precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener',siendo así que de la prueba practicada nada apunta a que fuera a obtener el acusado como beneficio derivado de su participación una cantidad mayor a la del tanto del valor de la sustancia aprehendida, por lo que habrá de reducirse la pena de multa impuesta hasta dejarla fijada en 931.826,4€, y, asimismo, la responsabilidad personal subsidiaria en 15 días conforme al art. 53.2 CP.

CUARTO.-Estimándose parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas procesales de la apelación, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN NOMBRE DE D. Jose Antonio CONTRA LA SENTENCIA DE 2 DE MAYO DE 2019 EN LA CAUSA AL MARGEN REFERENCIADA REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR LA PENA DE MULTA 931.826,4€ Y LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO A 15 DÍAS, CONFIRMÁNDOLA EN TODO LO RESTANTE.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo por infracción de ley del, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b) y 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.