Sentencia Penal Nº 90322/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 86/2014 de 05 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-12/007635
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2012/0007635
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 86/2014- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 369/2013
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Leocadia
Abogado/Abokatua: JOSU ALDECOA ECHEZARRAGA
Procurador/Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO
Apelado/Apelatua: Justino
Abogado/Abokatua: PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI
Procurador/Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA
SENTENCIA Nº: 90322/14
Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao, a 5 de septiembre de 2014
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 86/14 procedente de la causa nº 369/13 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
por presunto DELITO de ABANDONO DE FAMILIA contra Justino , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001
-1957, hijo de Carlos María y de Antonia , representado por el Procurador Francisco Ramón Atela Arana y

defendido por el Ltdo. Pedro María San Millán Arístegui; como Acusación Particular Leocadia , representada
por el Procurador Emilio Martinez Guijarro y defendida por al Ltda. Josu Aldecoa Echezarraga; siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 5 de febrero de 2014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: Probado y así se declara que el acusado Justino , con D.N.I nº NUM000 , nacido el NUM001 -1957, mayor de edad, sin antecedentes penales, resultó obligado por sentencia firme de divorcio de fecha 3 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instncia nº 3 de Getxo, a abonar la suma de 1.000 euros mensuales como pensión compensatoria a favor de su ex-cónyuge Leocadia , y la suma de 500 euros en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo Feliciano , actualizables según el IPC. La Audiencia Provincial de Bizkaia en sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2011 fijó en 750 euros la pensión compensatoria. El acusado ha venido abonando irregularmente dichas cantidades, entre los meses de Abril de 2011 y Diciembre de 2012, no abonando cantidad alguna durante los meses Septiembre y Octubre de 2012. No consta fehacientemente probado que el acusado tuviese intención de faltar al debido cumplimiento de sus deberes familiares. Los perjudicados reclaman.

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo absolver y absuelvo libremente de responsabilidad criminal a Justino del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones por el que venía siendo acusado declarando de oficio el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la acusación particular en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación Dª Leocadia el pronunciamiento absolutorio de la sentencia solicitando su revocación y la condena de D. Justino como autor de un delito de abandono de familia del art. 227.1 CP a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizarle como perjudicada con la suma adeudada en los términos del escrito de acusación.

Sustenta su recurso en consideración de que el delito del art. 227.1 CP no exige que la acusación deba probar además de la resolución judicial y la conducta omisiva del sujeto activo la disponibilidad de bienes bastantes para hacer frente al pago de las pensiones, sino que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente la obligación y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago y, en consecuencia, la voluntariedad de su omisión, correspondiendo al acusado la prueba de las circunstancias que hacen imposible el pago y la inexistencia del elemento subjetivo del injusto requerido.

Y que en el presente caso es posible que la Sala realice un pleno juicio revisorio de la prueba al encontrarse su práctica totalidad documentada en autos y haberse incurrido en la sentencia en error en su valoración al otorgar veracidad a la imposibilidad de pago alegada por el imputado para justificar el impago de pensiones, cuando el material probatorio aportado permite interpretaciones diferentes. Que todos los elementos probatorios a que se refiere la sentencia derivan de manifestaciones de voluntad del acusado, existiendo frente a todo ello una sentencia firme de 26/12/2011 de la Sección 4ª de la AP Bizkaia que consideró probado en su fundamento jurídico primero que el imputado contaba con ingresos regulares por trabajo que le permitían atender a sus obligaciones alimenticias en la cuantía establecida en la misma; otra sentencia posterior, de 22/10/2013, dictada en primera instancia que rechaza la modificación de medidas instada por el acusado al no dar credibilidad tampoco a sus declaraciones fiscales; y documentado en autos que en 2012 rescató de alguna de sus EPSV 40.000#.

Se oponen la defensa y el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso interesando en ambos casos la confirmación del pronunciamiento absolutorio.

Rechaza la primera en su escrito de impugnación de 25/03/2014 que incurra la sentencia en error de la valoración probatoria atribuido en el recurso al concluir que no existió en el acusado una voluntad de no cumplir sino todo lo contrario por haber realizado pagos parciales de la pensión de alimentos y compensatoria, no pudiéndose aplicar de forma automática el tipo penal previsto en el art. 227.1 CP sino que deben analizarse en cada caso la antijuridicidad de la conducta en base a las circunstancias concurrentes, habiendo realizado pagos parciales siempre que pudo, al tener muy pocos ingresos por trabajo personal durante los años 2011 y 2012 teniendo que verse en la necesidad de rescatar un plan de jubilación por importe de 40.000# y de darse de baja en el régimen de autónomos ante la imposibilidad de seguir abonando las cuotas.

El Ministerio Fiscal en informe de 21 de marzo de 2014 impugna el recurso interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida en sus propios términos al entenderla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- La sentencia justifica el pronunciamiento absolutorio en la conclusión de no poder dar por acreditado de la prueba practicada que el acusado tuviera intención de faltar al debido cumplimiento de sus deberes familiares.

Para llegar a dicha conclusión, valora de forma conjunta la prueba documental unida a la causa junto con las declaraciones prestadas por la denunciante y por el acusado. Entendiendo que de toda ella se desprende que durante los años 2011 y 2012 a que se refieren los impagos de la acusación, no se dejaron de abonar íntegramente las pensiones alimenticias y compensatoria, sino que se produjeron diversos pagos parciales.

Que únicamente consta en el año 2011 como ingresos por trabajo personal la suma de 17.400# en el año, y de 2.500 en el 2012, precisando por ello el acusado el reembolso de un plan de pensiones que tenía por importe de 40.000# para atender a sus necesidades y obligaciones. Que desde julio de 2013 pasó a vivir en el domicilio de su suegra, dándose en diciembre del mismo año de baja en el régimen de autónomos. Y que a partir de enero de 2014 había pasado a figurar como demandante de empleo. Y de lo expuesto, acreditado objetivamente mediante la documental aportada y no discutido en el recurso, infiere la Juzgadora que, pese a cumplirse los elementos objetivos y normativos del tipo del tipo al existir obligación de pago establecida judicialmente, haber dejado de pagar el acusado las pensiones durante los períodos indicados en el relato de hechos probados, y no concurrir una total carencia de ingresos por su parte que le impidiera totalmente atender sus obligaciones al hacerlo de forma irregular y parcial, no constaba que hubiera tenido conciencia y voluntad de desatender sus obligaciones familiares sino que dicho incumplimiento derivó de una insuficiente capacidad económica necesaria para hacer frente puntual y completamente a las mismas. Encontrándose por ello ausente el necesario elemento subjetivo del injusto.

Por tanto, al no estar motivado el pronunciamiento absolutorio de la sentencia por una cuestión estrictamente jurídica, o un examen erróneo de la prueba documental practicada susceptible de ser corregido en apelación como se pretende en el recurso, sino que es resultado de una valoración de la prueba documental y personal, declaración de la denunciante y del acusado, que afecta al juicio de culpabilidad al dudar de la existencia del elemento subjetivo del injusto requerido para la aplicación del tipo, resulta de aplicación la doctrina mantenida por el TC desde la inicial Sentencia 167/2002 (reafirmada y reforzada en posteriores resoluciones ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 178/2005 , 90/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 3/2009 , 118/2009 ), según la cual cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el Juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no se han practicado a su presencia, la sentencia apelada.

En aplicación de dichas consideraciones ninguna de las alegaciones efectuadas por la acusación particular, restando objetividad por su carácter unilateral, a las autoliquidaciones en IRPF efectuadas por el acusado en los ejercicios 2011 y 2012, a su baja voluntaria en el régimen de autónomos a su alta como demandante de empleo y a su empadronamiento en el domicilio de su suegra, y llamando la atención sobre distintas resoluciones judiciales dictadas en la jurisdicción civil que atribuyen al acusado un nivel adquisitivo notoriamente superior al voluntariamente manifestado por él, pueden conllevar la posibilidad de revisar el pronunciamiento absolutorio dictado para ser sustituido por otro de signo condenatorio contra la persona del acusado por apreciar concurrente en su conducta el elemento subjetivo del injusto como reproche de culpabilidad, ya que dicha revisión, al afectar a la esencia misma de la convicción de la prueba personal practicada en el Juicio, no puede ser modificada en apelación sin la garantía de la inmediación en la valoración de la prueba personal, práctica que no resulta posible por la doctrina constitucional y jurisprudencial mencionada, y al no encontrarse tampoco prevista en ninguno de los supuestos del art. 790.3 LECrim sobre proposición y práctica de prueba en segunda instancia, que por otro lado, tampoco ha sido solicitada su aplicación por otrosí, por lo que procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- En materia de costas procesales, conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss LECRim se declaran de oficio las causadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª Leocadia CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 5 DE FEBRERO DE 2014 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 369/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BILBAO .

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos