Sentencia Penal Nº 90323/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 165/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-15/004191
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2015/0004191
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
165/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 357/2016
Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90323/18
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En Bilbao, a 3 de diciembre de 2018
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 357/16 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Barakaldo por delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal , habiendo
sido parte como acusada Aurora , de nacionalidad española, con D.N.I. NUM000 , hija de Juan Miguel
y de Candida , nacida en BARAKALDO (BIZKAIA) el día NUM001 de 1.993, con domicilio en BARRIO
DIRECCION000 Nº NUM002 , NUM003 de VALLE DE CARRANZA (BIZKAIA), sin que conste cautelarmente
privada de libertad por esta causa, representada por el Procurador AITOR SUÁREZ FERNÁNDEZ y asistida
por el Letrado JOSÉ FÉLIX FERNÁNDEZ LÓPEZ, como acusado Cesar , de nacionalidad española, con
D.N.I. NUM004 , hijo de Cornelio y de Josefa , nacido en BARAKALDO el día NUM005 de 1.990,
con domicilio en DIRECCION000 Nº NUM002 , NUM003 de VALLE DE CARRANZA (BIZKAIA), sin que
conste cautelarmente privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador AITOR SUÁREZ
FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado MIGUEL AUMENTE GARCÍA, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barakaldo se dictó sentencia con fecha de 10 de setiembre de 2018 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: < <
PRIMERO. - En horas no determinadas del día 12 de marzo de 2.015, Aurora , mayor de edad y sin antecedentes penales y Cesar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se acercaron a la vivienda sita en la CALLE000 NUM006 de la localidad de Abanto y Zierbena, y movidos por la intención de ocuparla y fijar allí su residencia habitual, rompieron el cristal de la ventana de la cocina para acceder al interior de la vivienda donde se instalaron.

Aurora y Cesar , pese a conocer que dicha vivienda no les pertenecía, se mantuvieron en su interior.



SEGUNDO.- La vivienda sita en la CALLE000 NUM006 de Abanto y Zierbena no constituía, en fecha 12 de marzo de 2.015, la morada de Maximino .



TERCERO.- Aurora y Cesar causaron daños de manera intencionada en la puerta de entrada a la vivienda, en sus anclajes, en los zócalos de madera y azulejos que la rodeaban, abolladuras en la puerta del salón y rompieron un azulejo de la cocina.

Los desperfectos causados tienen un valor económico de 1.250 euros.



CUARTO.- Maximino ha sido indemnizado por los daños habidos en el inmueble de su propiedad.



QUINTO.- No se ha probado la concreta capacidad económica de Cesar , habiendo sido declarado insolvente por auto de fecha 28 de junio de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Barakaldo .



SEXTO.- No se ha probado la concreta capacidad económica de Aurora , habiendo sido declarada parcialmente solvente por auto de fecha 28 de junio de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Barakaldo .

SÉPTIMO. - El presente procedimiento fue recibido en este Juzgado de lo Penal el día 7 de septiembre de 2.016. Se dictó auto de admisión de pruebas el día 14 de noviembre de 2.016, señalándose para la celebración del juicio el día 16 de junio de 2.017.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2.017, se acordó la suspensión del señalamiento, por razones de agenda del Juzgado, volviendo a señalar el juicio para el día 6 de julio de 2.017.

Por Providencia de fecha 6 de julio de 2.017 se suspendió el señalamiento indicado, a petición de la defensa del acusado Sr. Cesar y con base en la falta de tiempo para la preparación del juicio por su designación de oficio días antes del señalamiento, y se acordó celebrar el juicio el día 18 de junio de 2.018.

El juicio señalado para el día 18 de junio de 2.018 fue suspendido por la inasistencia de los testigos Maximino y Crescencia , acordando convocar a las partes para la celebración del juicio el día 3 de septiembre de 2.018.

El día 3 de septiembre de 2.018 se celebró el juicio, quedando los autos vistos para sentencia.> > La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Aurora y Cesar , como autores responsables, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , de un delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal y un delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal , a: 1.- Aurora : a.- Por el delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal : - La pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros (total de 900 euros).

- La responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

b.- Por el delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal : - La pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros (total de 2.100 euros).

- La responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

c.- Abonar el 50 % de las costas del presente procedimiento.

2.- Cesar : a.- Por el delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal : - La pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros (total de 720 euros).

- La responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

b.- Por el delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal : - La pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros (total de 1.680 euros).

- La responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

c.- Abonar el 50 % de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Cesar y Aurora en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

A.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Cesar .


PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Cesar solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando inexistencia del delito de usurpación del articulo 245.2 del código penal , error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y aplicación subsidiaria de la pena en su grado mínimo.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 9 de octubre de 2018 impugnando el recurso de apelación interpuesto ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada invocando la inexistencia del delito de usurpación del artículo 245.2 del código penal el cual requiere : -que la ocupación se realice con vocación de permanencia.

-que la perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, debiendo conllevar un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado.

No son punibles las ocupaciones temporales como pueden ser las meras entradas para dormir o sin vocación de permanencia; debe existir una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

La ocupación de su compañera tardó unas horas ( la tarde del 12 de marzo de 2015 abandonándola por la mañana temprano del día siguiente); no portaba maleta ni enser alguno y en su caso no llegó a entrar en la vivienda y la única persona que sostiene haberle visto en el interior fue la hija del denunciante que le vio dentro de ella sacando fotos por fuera pero que parece que van referidas a las personas que estaban dentro y que no han sido aportadas a la causa; su presencia en el mismo día y momento previos a que la acusada depusiera su actitud fue para convencerle de que saliera de la misma y en todo caso fue esporádica o fugaz El motivo debe ser desestimado.

En este caso y con pleno respeto a los hechos declarados probados se cumplen los elementos del delito de usurpación de bien inmueble del articulo 245.2 del código penal por cuanto hubo una ocupación de la vivienda por parte de los acusados, incluyendo al acusado apelante por cuanto la hija del denunciante le vio en el interior de la vivienda y tuvo vocación de permanencia aunque la acusada no llevara maletas o enseres por cuanto ya con anterioridad se habían interesado los acusados por hacerse con ella en régimen de alquiler, lo que demuestra su voluntad al respecto, esto es, que no se trataba de una mera ocupación transitoria o para dormir u otras finalidades semejantes sino para establecer allí la convivencia y con independencia de que desalojaran la vivienda a la mañana siguiente como consecuencia de la intervención de la Alcaldesa de la localidad por cuanto ya se había pernoctado durante la noche anterior.

Además los acusados carecían de titulo alguno que les legitimase para ocupar la vivienda y se manifestó claramente la voluntad contraria a dicha ocupación por parte del propietario de la vivienda aunque no hubiese hecho un requerimiento al efecto totalmente innecesario dadas las circunstancias en que tuvo conocimiento de la ocupación y las circunstancias de la misma.

Por ultimo, concurre el elemento subjetivo cual es el conocimiento de la ajeneidad de la vivienda y su propósito de ocuparla por cuanto el propietario ya les había negado con anterioridad su uso en régimen de alquiler.



TERCERO.- En relación al motivo referente al error en la apreciación de la prueba conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia y la valoración de la prueba que es perfectamente trasladable al recurso de apelación y así la STS 342/17, de 12 de mayo en su FD.

1º viene a establecer que < < La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril(RJ 2016, 1837 ); 328/2016(RJ 2016, 1832), también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero(RJ 2016, 747 ); 137/2016, de 24 de febrero(RJ 2016, 706 ); ó 78/2016, de 10 de febrero (RJ 2016, 520); por citar sólo resoluciones del años del curso).

No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo (RTC 2015, 55): sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ( RTC 2003, 229), FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre ( RTC 2008, 111), FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo(RTC 2009, 109), FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 70), FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre (RTC 1998, 220), FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio (RTC 2001, 124), FJ 13)...' ( SSTC 13/2014(RTC 2014 , 13)a 16/2014(RTC 2014, 16), todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero [sic](RTC 2014, 23), FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.> > Asimismo la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 2/2018, de 28 de mayo dispone que < < ¿ ha de significarse que, si bien este tipo de recurso constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) .

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; y cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 29/12/93 y Sentencia del Tribunal Constitucional 1/3/93 ).

Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.> >

CUARTO.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia en base esencialmente a considerar que niega haber estado dentro de la vivienda y haber causado daño alguna y la acusada dijo que no entró en la casa.

El propietario de la vivienda manifestó en la denuncia que había una mujer gitana y nada indicó respecto de él y en el juicio oral declaró que pudo comprobar que la acusada estaba en el dormitorio y el acusado en la calle y que no le vio en el interior.

El ertzaina num. NUM007 en el juicio oral tuvo sus dudas de quien era la persona que se encontraba en el interior de la vivienda y con el atestado donde se sostiene que era ocupada por una mujer y le sitúa en el exterior de la casa.

Por tanto ni denunciante ni Policía le ven dentro de la vivienda y la única que lo sostiene es Crescencia , hija del denunciante e interesada en el procedimiento cuando además no ha aportado las fotografías de ambos ocupantes como prueba documental grafica de su participación y en cualquier caso su presencia el mismo día en que la acusada la abandonó no seria indicio suficiente de cometer acto alguno de usurpación.

Respecto a los daños no hay prueba que acredite su participación en los hechos; acudió a la vivienda porque le llamó el padre de Aurora ; según el propietario la ventana no estaba rota sino forzada y que llevaba 2-3 días sin pasar por la vivienda y el ertzaina num. NUM007 declaró que no hicieron inspección de la vivienda ni lofoscopia y no encontraron instrumentos para forzar puertas y ventanas y no hay testigos que le vieran causar daños.

Examinadas las actuaciones y en especial del visionado del CD de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos relativos a la usurpación de bien inmueble atendiendo a las declaraciones de los acusados, especialmente con el reconocimiento que hizo la propia acusada de haber entrado en la vivienda del denunciante y no confiriendo credibilidad a la versión del acusado, en especial, porque además de no probar que acudiese porque recibió una llamada del padre de su pareja y acudió para que su pareja abandonara la vivienda trayendo al padre de la acusada como testigo, los testigos Sra. Crescencia y el agente de la Ertzaintza num. NUM007 no dijeron que su actitud fuera la de convencer a su pareja para que abandonara la vivienda y además se ha probado que el día siguiente se encontraba dentro de dicha vivienda; asimismo tuvo en cuenta las declaraciones del propietario de la vivienda Maximino , su hija Crescencia y el agente de la Ertzaintza num. NUM007 .

En cuanto a los daños se estimaron probados atendiendo a la prueba indiciaria habiendo concluido que fueron los acusados quienes causaron estos daños en la vivienda por cuanto son los únicos que se ha acreditado estuvieron en la vivienda y además según las manifestaciones del Sr. Rodríguez estos daños no existían cuando estuvo en la vivienda a las 15 horas del día 12 de marzo de 2015; que los daños que presentaba la vivienda lo fueron en la ventana de la cocina y en la puerta de entrada que son por donde pudieron entrar y conseguir después salir y son los acusados los únicos interesados en provocar tales daños; por ultimo no se ha acreditado, como manifestaban los acusados, que se tratase de una vivienda en la que habitualmente entrasen mas personas, al negar expresamente la Policía Local que existan denuncias previas por este hecho y no constan que se produjeran ocupaciones con anterioridad a este día 12 de marzo de 2015 Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de usurpación de bien inmueble y un delito de daños de los artículos 245.2 y 263.1 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la juzgadora de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, por lo que la Sala comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha juzgadora en cuanto que llega a estimar que efectivamente los acusados ocuparon la vivienda sita en la calle CALLE000 num. NUM006 de Abanto y Zierbana tras romper el cristal de la ventana de la cocina para acceder al interior de la vivienda donde se instalaron, no constituyendo dicha vivienda la morada de Maximino , habiendo causado daños de manera intencionada en la puerta de entrada a la vivienda, en sus anclajes, zócalos de madera y azulejos que la rodeaban, abolladuras en la puerta del salón y rotura de un azulejo de la cocina, por importe de 1.250 euros, sin que pueda prevalecer la versión del acusado de que no estuvo allí dentro de la vivienda por cuanto Crescencia le vio y esta declaración es suficiente para acreditar dicha estancia aunque no consten fotos por cuanto las mismas se sacaron no para probar su presencia sino exclusivamente los daños que se habían producido según se desprende de la declaracion de la testigo y aunque el propietario no le hubiese visto en el interior y el agente policial incurriese en contradicciones u omisiones en relación a quien ocupaba la vivienda al no saber exactamente quien/es estaban en su interior.

En cuanto a los daños y aunque no se hubiese hecho un informe lofoscopico o una inspección ocular por parte de la Ertzaintza, los mismos se han acreditado mediante la documental consistente en fotos realizados en la puerta de la vivienda y facturas de reparación de puerta y ventana así como la pericial judicial ratificada por el perito sobre el valor de los daños ocasionados; sobre la autoría de los daños y aunque no existiesen testigos de su causación, los mismos han sido acreditados a través de las conclusiones lógicas alcanzadas por el juzgador mediante la denominada prueba indiciaria, por lo que debe desestimarse la pretensión del apelante.



QUINTO.- Se alza también el recurrente contra la sentencia invocando la aplicación subsidiaria de la pena en su grado mínimo, alegando que por la escasa gravedad de los hechos y carecer de medios de vida, ser de etnia gitana y con una economía de mera subsistencia se imponga la pena menos gravosa posible y así por el delito del artículo 245.2 del código penal una pena de multa de 3 meses a razón de 4 euros diarios y por el delito del articulo 263.1 del código penal una pena de multa de 6 meses a razón de 4 euros diarios.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Efectivamente, si bien la extensión temporal de las penas ha sido fijada proporcionalmente a la entidad de los hechos acreditados y teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, siendo las penas impuestas en su mitad inferior, y en el caso de la multa por el delito de usurpación de bien inmueble en la extensión mínima prevista, sin embargo, resulta desmesurado fijar una cuota diaria de 10 euros diaria si atendemos a que el acusado fue declarado insolvente y teniendo en cuenta precisamente la naturaleza de los hechos que han sido acreditados que revelan la necesidad de una vivienda, debiendo por consiguiente fijarse dicha cuota en 4 euros tal como se solicita.

B.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Aurora .



SEXTO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Aurora solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando infracción de ley y falta de tipificación de los hechos respecto del delito del articulo 245.2 del código penal , error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo en relación con el delito del articulo 263.1 del código penal y aplicación de la pena en su grado mínimo.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 9 de octubre de 2018 impugnando el recurso de apelación interpuesto ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada.

SEPTIMO.- Se alza el recurrente contra la sentencia invocando la infracción de ley y falta de tipificación de los hechos respecto del delito del artículo 245.2 del código penal alegando que se deben cumplir los requisitos de la jurisprudencia ( STS 12 de noviembre de 2014 ) porque se trata de una ocupación de escasa entidad ya que la acusada expresó que no tenia intención de vivir y a la mañana siguiente abandonó la vivienda voluntariamente, lo que se corrobora porque no llevó maletas ni ropa ni artículos de higiene.

No consta la voluntad contraria a tolerar la ocupación porque no le requirió el propietario formalmente al ocupante para su desalojo.

No hubo una efectiva perturbación de la posesión porque residen en otra vivienda y estaba desocupada; solo hay una ocupación real documentada a partir del 29 de julio de 2016.

El motivo debe ser desestimado.

Nos remitimos íntegramente al contenido del Fundamento Jurídico 2º de la presente resolución.

OCTAVO.- Se alza igualmente el recurrente por error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo en relación con el delito del articulo 263.1 del código penal alegando que no hay prueba de que causara los daños y son meras conjeturas; siempre sostuvo que entró por la ventana que estaba abierta y subió al dormitorio sin causar daño alguno y el propietario señala que la ventana no estaba rota sino forzada.

El ertzaina num. NUM007 depuso que no hicieron inspección de la vivienda y que no había instrumentos para forzar la puerta o la ventana.

El propietario dijo que hacia dos o tres días que no había estado en la vivienda y no vio instrumentos cerca de la vivienda (palancas¿) y que había excrementos de perro, por lo que un perro entró y ella no tenia perro, lo que evidencia de que en ese espacio de tiempo haya entrado mas gente.

No se hizo informe lofoscopico ni hay testigos que le vieran causar los daños.

El motivo debe ser desestimado.

Nos remitimos al Fundamento Jurídico 4º en lo relativo a la valoración de la prueba en relación con el delito de daños, habiendo existido suficiente prueba de cargo que en este caso tuvo el carácter de prueba indiciaria a través de la cual y mediante un proceso deductivo lógico concluyó el Juzgador que los causantes de los daños acreditados, mediante prueba documental y pericial, eran los acusados, sin que hubiese expresado ninguna duda al respecto, por lo que debe desestimarse la pretensión revocatoria de la apelante.

NOVENO.- Por ultimo se alza el recurrente invocando la aplicación de la pena en su grado mínimo alegando que por la escasa gravedad de los hechos y carecer de medios de vida, ser de etnia gitana y con una económica de mera subsistencia se imponga la pena menos gravosa posible y así por el delito del artículo 245.2 del código penal una pena de multa de 3 meses a razón de 4 euros diarios y por el delito del articulo 263.1 del código penal una pena de multa de 6 meses a razón de 4 euros diarios.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Nos remitimos íntegramente al Fundamento Jurídico 5º en lo que hace referencia a la extensión de las penas de multa impuestas y asimismo se considera desproporcionado fijar para la acusada una cuota diaria de 8 euros teniendo en cuenta su declaración de parcialmente solvente pero no habiéndose acreditado su concreta capacidad económica, así como las circunstancias y la propia naturaleza de los hechos acreditados que ponen en evidencia la necesidad de una vivienda, debiendo fijarse una cuota de 4 euros tal como ha sido solicitado.

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente los Recursos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de Cesar y Aurora contra la Sentencia de fecha 10 de setiembre de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Baracaldo en la Causa núm. 357/16 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 165/18 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, en el sentido de fijar para ambos acusados una cuota diaria de 4 euros por cada una de las multas impuestas, manteniendo el resto de los pronunciamientos dictados, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.