Sentencia Penal Nº 90326/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 140/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/040176
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0040176
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 140/2016- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 186/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Secundino
Abogado/a / Abokatua: ANA FRANCO LABRADOR
Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ
SENTENCIA Nº: 90326/16
Ilmos/as Sres/as
Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado/a D/DªJUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado/a D/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, a 9 de diciembre de 2016
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 140/16, procedente de la causa nº 186/16 del Juzgado de lo Penal nº1 de
Bilbao por presunto delito de DELITO DE EXHIBICIONISMO contra D. Secundino con DNI nº NUM001
, representado por la Procuradora Dª Natalia Alonso Martínez y defendido por la Letrada Dª Ana Franco
Labrador, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao se dictó con fecha 22 junio 2016 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: Probado, y así se declara, que el pasado día dos de noviembre de 2.015, sobre las 08:00 horas, un varón que circulaba a la altura de la escuela de Hostelería de DIRECCION000 a bordo de un pequeño vehículo de color naranja, detuvo el mismo a la alturade la menor de edad Dª Ariadna , en tanto nacida el NUM002 de 1999, quien se dirigía caminando al Instituto DIRECCION001 el cual se encontraba a escasa distancia del lugar y, tras preguntar a la menor acerca de una dirección, comenzó a masturbarse en presencia de ésta, lo cual fue observado por la menor quien abandonó rápidamente el lugar, siendo seguida por el varón a bordo del vehículo durante una distancia aproximada de 50 metros quien demás le refirió 'Me voy a hacer una paja pensando en ti que vas a flipar'.

El acusado en la presente causa, D. Secundino (mayor de edad con DNI NUM001 y sin antecedentes penales) conduce habitualmente un vehículo de color naranja Aixam con matrícula H....DRN , sin que se haya acreditado de manera suficiente fuera quien realizara tales hechos.

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que Debo Absolver y Absuelvo a D. Secundino de los hechos que le habían sido imputados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre la práctica de la prueba propuesta en segunda instancia dictándose auto denegatorio el 26 octubre 2016 que devino firme al no formularse recurso contra el mismo.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista se señaló el día 17 noviembre 2016 para deliberación y votación del recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal la revocación del pronunciamiento absolutorio dictado en la primera instancia, y que en su lugar se acuerde la condena de D. Secundino por la comisión de un delito de exhibicionismo del art. 185 CP en los términos interesados en sus conclusiones definitivas.

Argumenta el recurso en que el relato de hechos probados recogen todos los elementos del tipo penal por lo que la Juzgadora ha dotado de plena credibilidad a la versión ofrecida por la testigo-víctima en cuanto a la dinámica comisiva, apartándose únicamente en el peso que ha de darse al reconocimiento físico identidad del autor de los hechos. Que en la denuncia la menor describió con todo lujo de detalles la fisonomía del autor, reconociéndole sin ningún género de dudas entre las fotografías que les mostraron en Comisaría. Y facilitó también la descripción del vehículo en el que viajaba, ciertamente llamativo por sus dimensiones y color, ratificándose en todo ello durante la fase de investigación y en el juicio oral. Y que al concurrir, por tanto, persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud en su testimonio, procede revocar la absolución y acordar en su lugar la condena por suficiencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia.

La defensa de D. Secundino impugna el recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Alega que la controversia se centra no en que los hechos tuvieron lugar, lo que nadie niega, sino sobre la autoría del acusado en el exhibicionismo denunciado por la víctima. Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial no constituye, según la jurisprudencia, prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, salvo que dicho reconocimiento se haya realizado en sede judicial con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez. Y en este caso lo único en lo que se ratificó la testigo fue en un reconocimiento fotográfico policial. Que además dicha diligencia en este caso presenta un importante déficit puesto de manifiesto en la sentencia al no obrar el nº de reseña en cada una de las fotografías y no comparecer en el plenario el agente instructor autor de la diligencia de correspondencia con la fotografía del acusado. En cuanto a la descripción del vehículo que la descripción facilitada por la testigo no acredita su identidad sino la similitud con el que aparece fotografiado en el atestado.



SEGUNDO.- Lapetición de práctica probatoria formulada por otrosí en el recurso fue desestimada mediante auto dictado por la Sala el 26 octubre 2016 siendo en última instancia lo que motivó el rechazo de la declaración del acusado y la testifical propuesta el que no se encontraba incursa en alguno de los supuestos previstos en el art. 790.3 LECrim que lo justificara.

Y en cuanto al resto de la prueba debidamente propuesta por las partes y practicada en la primera instancia, como resultado de la valoración probatoria recogida en el fundamento de derecho primera de la sentencia concluye la Juzgadora la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado respecto a su autoría de los hechos típicos penalmente que, no obstante, sí da por acreditado que efectivamente llegaron a producirse tal y como los describió la víctima.

Para llegar a dicha conclusión menciona todas y cada una de las pruebas personales y documentales practicadas, el resultado de su práctica y la convicción alcanzada de cada una de ellas individualmente, y valoradas en conjunto con las restantes.

Principalmente, sobre el reconocimiento del acusado por parte de la víctima como presunto autor, valora que trae su causa en un reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima en la Comisaría de DIRECCION000 , dos semanas después de los hechos ¿ a los folios 10 y 11- en el que reconoció con toda seguridad la fotografía con nº de referencia NUM003 . Y que dicha fotografía se correspondía con la de la reseña policial del acusado según el agente de la PAV nº NUM004 .

Continúa con que para que dicho reconocimiento fotográfico de ser una diligencia policial pudiera alcanzar el valor de prueba de cargo precisaba, o bien que el acusado se hubiera reconocido autor de los hechos -lo que no sucedió al no comparecer al juicio-, o que hubiera sido ratificado en el juicio por quien lo realizó. Y que en este caso no se dieron ninguno de dichos supuestos ya que ni se efectuó rueda de reconocimiento durante la fase instructora ni se subsanó la ausencia de judicialización de la diligencia policial en el plenario al no comparecer el acusado y no haberse solicitado por la acusación la suspensión del juicio a fin de asegurar su asistencia al mismo.

Que ello impidió que la víctima pudiera confirmar su identificación y dicha omisión no pudo ser subsanada por su ratificación en el reconocimiento policial, al apreciar una irregularidad en dicha diligencia consistente en la carencia de nº de reseña junto a cada fotografía y unirse a dicha irregularidad la ausencia del agente instructor autor de dicha diligencia ¿derivado de no haber sido propuesto como testigo por las partes-.

Y añade, por último, que pese a obrar en la causa (a los folios 26 y 27) un reportaje-informe fotográfico del vehículo utilizado por el acusado, no se interrogó a la testigo respecto al mismo, y que resultaba insuficiente para cubrir las debilidades probatorias expuestas la declaración del agente de policía local nº NUM005 respecto a la identificación de la persona que vio el día de autos por la zona, dictado de un fallo absolutorio.

En atención a lo expuesto, sustentándose la pretensión revocatoria de la apelación en la consideración de haberse incurrido en error en la valoración probatoria sobre la autoría material de los hechos practicada en el juicio, para dictar el pronunciamiento absolutorio cuya revocación y sustitución por otro condenatorio se solicita, resulta de aplicación la doctrina constitucional existente sobre los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando se fundamentan en error en la valoración de la prueba.

Desde la inicial STC 167/2002 (reafirmada y reforzada en posteriores resoluciones ( SSTC 170/2002 , 118/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 178/2005 , 90/2006 , 15/2007 , 64/2008 y 118/2009 ) se interpreta de forma restrictiva la extensión del control de los recursos de sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, considerando que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal ad quem, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas en la instancia y revoca la sentencia en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no se han practicado a su presencia.

Y en aplicación de dicha doctrina, la pretensión del Ministerio Fiscal de sustituir la convicción alcanzada por la Juzgadora conlleva una necesaria revisión que no resulta posible al afectar a la esencia misma de la convicción de la prueba personal practicada en el juicio y debidamente motivada, como ha quedado reflejado anteriormente, por lo que no puede modificada sin la garantía de la inmediación y sin haber oído personalmente al acusado y a los restantes testigos que depusieron en el juicio, lo que conduce a la necesaria desestimación del recurso formulado.



TERCERO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , confirmándose la absolución del acusado del delito, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la apelación.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 22 DE JUNIO DE 2016 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 186/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.