Sentencia Penal Nº 90326/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 172/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/034319
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0034319
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 172/2017- - 2
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 337/2016
Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Paulino
Abogado/a / Abokatua: KATIA MARTINEZ GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Apelante/Apelatzailea: Bernarda
Abogado/a / Abokatua: KATIA MARTINEZ GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Apelado/a / Apelatua: Jesus Miguel
Abogado/a / Abokatua: LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN
SENTENCIA Nº: 90326/2017
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 4 de diciembre de 2017

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 172/17 dimanante de la causa nº 337/16 seguida en el Juzgado de lo Penal
nº 4 de Bilbao por el delito de INSOLVENCIA PUNIBLE contra D. Paulino , con D.N.I. NUM000 y cuyas
demás circunstancias personales constan en autos, y contra DÑA. Bernarda , con D.N.I. NUM001 y cuyas
demás circunstancias personales constan en autos, representados por el Procurador Dña. Nadia Martínez y
asistidos también respectivamente por el Letrado Dña. Katia Martínez, e interviniendo así mismo como partes
acusadoras el Ministerio Fiscal y D. Jesus Miguel , representado por el Procurador D. Jesús Gorrochategui
y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Meñica.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Causa nº 337/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao se dictó sentencia el 10 de junio de 2017 en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado que el día 8 de Septiembre de 2.011 D. Jesus Miguel presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao una solicitud de proceso monitorio contra D. Paulino , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y la mercantil Inversiones Jon Ander S.L.. El Juzgado, mediante sentencia de 11 de Julio de 2.012 , condenó al acusado D. Paulino y a la mercantil Inversiones Jon Ander S.L. a abonar a D. Jesus Miguel la cantidad de 103.500 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda. La sentencia se fundamentó en un escrito de fecha 25 de Noviembre de 2.010 por el cual D. Paulino reconocía adeudar a D. Jesus Miguel la cantidad mencionada.

Mediante decreto de fecha 11 de Diciembre de 2.012 se acordó el embargo de los siguientes bienes del citado acusado: una mitad indivisa, con carácter privativo, de la nuda propiedad de la vivienda sita en el número NUM002 de la CALLE000 de Sondika y una mitad indivisa de la nuda propiedad, con carácter privativo, de la vivienda sita en el número NUM003 del BARRIO000 (Ayuntamiento de Ruesga-Cantabria).

El acusado, de común acuerdo con su cónyuge DÑA. Bernarda , sin antecedentes penales, llevó a cabo los siguientes actos de disposición patrimonial: El matrimonio, con fecha 2 de Marzo de 2.011, acudió al Notario y procedió a otorgar capitulaciones matrimoniales sustituyendo el régimen de gananciales por el de separación de bienes y liquidando la sociedad conyugal, atribuyéndose DÑA. Bernarda la mitad indivisa en pleno dominio y el usufructo sobre la otra mitad de la totalidad de los bienes inmuebles que formaban el patrimonio ganancial (la vivienda de Sondika, la vivienda de Ruesga y una vivienda sita en Cambrils). Por su parte D. Paulino se adjudicó la nuda propiedad sobre la mitad indivisa de los bienes inmuebles y la plena propiedad de una serie de participaciones sociales.

El 2 de Marzo de 2.011 D. Paulino constituyó una hipoteca en favor de su esposa, sobre el 50% de la nuda propiedad de la vivienda sita en el número NUM004 de la CALLE001 de Cambrils, en garantía del pago de determinadas sumas.

Finalmente, el día 31 de Mayo de 2.012, mediante escritura pública, procedieron a la venta de la vivienda de Cambrils por un importe de 240.000 euros (20.000 euros en metálico; 141.082,70 euros mediante transferencia bancaria al efecto de amortizar una hipoteca existente con el BBVA; y 76.800 euros mediante transferencia bancaria a una cuenta del matrimonio). La vivienda estaba tasada para subasta en 349.362 euros.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Paulino y a DÑA. Bernarda , como autores responsables de un delito de insolvencia punible, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, así como a la pena de DIECISEIS MESES DE MULTA a razón de DIEZ EUROS DIARIOS, quedando sujetos a las consecuencias previstas en el artículo 53 del Código Penal en caso de incumplimiento, decretándose, en materia de responsabilidad civil, la nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales y de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales otorgada por los condenados el 2 de Marzo de 2.011 ante el Notario de Bilbao D. Manuel Garcés Pérez, con número de Protocolo 524, con cancelación así mismo de las correspondientes anotaciones registrales, y todo ello con imposición de las costas a tales condenados incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- Interponen recurso de apelación los dos acusados contra el pronunciamiento condenatorio dictado en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto de examen en la presente resolución

TERCERO.- El día 9 de noviembre de 2017 tuvo lugar la deliberación y votación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, a excepción del párrafo: El acusado, de común acuerdo con su cónyuge DÑA. Bernarda , sin antecedentes penales, llevó a cabo los siguientes actos de disposición patrimonial. Que pasa a ser sustituido por el siguiente: ' El acusado, de común acuerdo con su cónyuge DÑA. Bernarda llevó a cabo los siguientes actos de disposición patrimonial, en los que no consta que actuara guiada por el ánimo de provocar la insolvencia del acusado, en perjuicio del acreedor D. Jesus Miguel ' .

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado en nombre de Dª Bernarda y D. Paulino se solicita la revocación de la condena y el dictado de un pronunciamiento absolutorio en favor de ambos con el resto de pronunciamientos favorables que se indican en los apartados de que se compone el escrito.

En concreto, que se incurre en falta de congruencia y motivación en la sentencia con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber obtenido la defensa respuesta sobre las concretas alegaciones de que la deuda reconocida en documento privado tenía el carácter de ganancial y la existencia de profundas contradicciones en el testimonio del denunciante. En vulneración de la presunción de inocencia al no valorar dichas contradicciones en su declaración en el juicio con respecto a lo manifestado durante la instrucción y otorgarle la máxima fiabilidad frente a las manifestaciones de la acusada de que desconocía la existencia de la deuda contraída por su marido hasta la interposición de la denuncia en 2014. Y que mediante los actos de disposición objeto de acusación no se produjo una efectiva despatrimonización del deudor en perjuicio del acreedor, omitiendo la sentencia toda valoración al respecto.

El Ministerio Fiscal en el traslado conferido para alegaciones no emitió informe alguno, presentando por su parte la acusación particular ejercitada en nombre de D. Jesus Miguel escrito de impugnación para solicitar la confirmación de la sentencia.

Manifiesta en concreto que además de ser plenamente ajustada a derecho y a toda la actividad probatoria desplegada en el plenario resulta a todas luces congruente con el debate practicado. Y descarta que se haya incurrido en error en la apreciación de la prueba, al pretender los recurrentes sustituir el criterio del juzgador por el suyo propio sin que se aprecie que concurra ningún supuesto que lo justifique, extrayéndose, por último, el conocimiento que tenía la acusada de los hechos no de la declaración del Sr. Jesus Miguel sino de la suya propia en instrucción y de la sola sucesión, oportunidad y sentido de sus actos de disposición y gravamen realizados.



SEGUNDO.- Sobre la primera alegación de falta de congruencia y motivación al no obtener respuesta congruente y motivada los dos particulares concretos invocados en defensa de los acusados -la naturaleza ganancial de la deuda contraída el 25 de noviembre de 2010 y la existencia de profundas contradicciones en el testimonio del denunciante-, la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , cuya vulneración se alega por dicho motivo, siguiendo al efecto lo recogido en la STS nº 56/2006 de 25/01/2006 , tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y Tribunales, a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley en el que hayan participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista, a que la resolución dictada se encuentre debidamente motivada y fundada en derecho y el derecho a su ejecución, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida Asimismo el Tribunal Constitucional, en Sentencias nº 230/1992, de 14 de diciembre ; 106/1993, de 22 de marzo ; 185/1994, de 20 de junio ; 1/1996, de 15 de enero ; 89/1997, de 5 de mayo ; 75/2000, de 27 de marzo ; y 6/2003, de 20 de enero , ha mantenido reiteradamente que no toda infracción procesal es causante de vulneración de alguno de los derechos contemplados en elart. 24.1 CE, y que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte. Habiéndose pronunciado en la misma línea el Tribunal Supremo, entre otras muchas, enSentencias nº 598/2012, de 5-7 , 157/2012, de 7-3 ; 629/2011, de 23-6 ; 111/2010, de 24-2 ; 900/2009, de 23-9 ; y 139/2009, de 24-2 .

Y, en particular, sobre la incongruencia omisiva o fallo corto se considera que constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (SSTC nº 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). Siendo, según la doctrina jurisprudencial, condiciones necesarias para la apreciación del vicio in iudicando : 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En aplicación de lo expuesto al caso, se concluye en el fundamento de derecho segundo la comisión por los acusados de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 CP - conforme a la redacción de dicho precepto vigente al momento de los hechos- tras haber valorado la prueba aportada por las partes, singularmente la de naturaleza personal y documental en atención a su dinámica comisiva.

Pronunciamiento condenatorio que deriva en concreto de dar por acreditado de los documentos aportados y las declaraciones prestadas por el denunciante y ambos acusados que el 25 de noviembre de 2010 el Sr. Paulino firmó un reconocimiento de deuda en favor del denunciante D. Jesus Miguel por importe de 103.000€ (a los folios 77 y 78). Que aunque dicho reconocimiento obedecía a operaciones mercantiles previas de transmisión de participaciones sociales las aprecia ajenas a esta causa. Sin atender, por ello, a las alegaciones exculpatorias de la defensa relativas a que más que un reconocimiento de deuda lo plasmado en el documento se trató en realidad de una aclaración sobre deudas de empresa a efectos de proceder a la venta de ésta.

Que en dicho documento se acordó el plazo de 3 meses desde su firma para abonar dicha cantidad, y el acreedor, ante el impago una vez llegado el plazo, formuló demanda de reclamación de cantidad frente al ahora acusado y la mercantil Inversiones Jon Ander S.L. Demanda que dio lugar al procedimiento ordinario L2 1550/2011 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Bilbao, finalizado con sentencia estimatoria de 11 de julio de 2012 declarada firme por auto de 3 de octubre de 2012 por la que se condenó a los demandados a abonar al demandante la citada suma de 103.500€ y los intereses devengados con fundamento en el mencionado documento de reconocimiento de deuda.

Que con posterioridad a dicho pronunciamiento se interpuso demanda de ejecución dineraria ¿que dio lugar al procedimiento de ejecución nº 1.404/12- contra el Sr. Paulino señalándose bienes de su titularidad, que finalizó con el dictado de auto despachando orden general de ejecución en favor del Sr. Jesus Miguel por los 103.500€ de principal más 31.050 € calculados para intereses y costas. Y se acordó mediante decreto de la misma fecha el embargo de los bienes que habían sido relacionados, consistentes, entre otros, en la mitad indivisa y privativa de la nuda propiedad de una vivienda sita en el nº NUM002 de la CALLE000 de Sondika y en la mitad indivisa privativa de la nuda propiedad de otra vivienda sita en el nº NUM003 del BARRIO000 en Ruesga (Cantabria).

Y que pese a acordarse la anotación preventiva registral de ambos embargos, y posteriores mejoras de embargo sobre los saldos bancarios titularidad del Sr. Paulino , no se obtuvo el cobro del crédito al resultar infructuosas todas las actuaciones ejecutivas llevadas a cabo por haber procedido éste, de acuerdo con su esposa, la coacusada Dª Bernarda , a realizar actos de disposición sobre los bienes gananciales tendentes a lograr una situación de insolvencia en perjuicio del acreedor. Primero, el día 2 de Marzo de 2.011 mediante el otorgamiento de escritura de capitulaciones matrimoniales por la que acordaron sustituir el régimen económico matrimonial de gananciales por el de separación de bienes, y en virtud de la cual pasaba a ser propietaria única de la mitad de las viviendas que hasta entonces habían formado parte del patrimonio conyugal, y asimismo la constitución de una hipoteca de máximos sobre la mitad indivisa privativa del marido de la de Cambrils (Tarragona) para garantizar el pago de cantidades pactadas por ellos mismos al convenir la separación de bienes para el sostenimiento de las cargas del matrimonio (32.000, 6.400 y 38.400 €), dotando así de naturaleza privilegiada dicho crédito en detrimento del reclamado y reconocido en el proceso civil mencionado. Y finalmente el día 31 de Mayo del año 2.012, cuando ya se había admitido a trámite el proceso judicial contra el acusado requiriéndole de pago y advirtiéndole de inminente ejecución, al proceder a la venta de la vivienda de Cambrils a terceros por importe de 240.000 €, pese a estar tasada a efectos de eventual subasta en la suma de 349.362 €.

Descartando dotar de verosimilitud a la vista de dicha secuencia cronológica las manifestaciones exculpatorias de los acusados atribuyendo al Sr. Jesus Miguel falta de interés en percibir la cantidad reclamada, a la esposa la decisión unilateral de otorgar capitulaciones matrimoniales para poner a salvo los bienes del matrimonio buscando la protección de la hija común, al Notario la forma en que se distribuyó el patrimonio en las capitulaciones al cambiar el régimen económico de gananciales por el de separación, y a la venta de la vivienda de Cambrils la necesidad de sobrevivir económicamente. Invoca la declaración de la acusada durante la instrucción y dota de plena credibilidad la versión del denunciante acreedor respecto a que la mujer siempre fue conocedora del crédito contra su esposo y que incluso estuvo presente en el momento de plasmar las firmas en el documento de reconocimiento de deuda objeto del procedimiento, circunstancias éstas negadas por ambos acusados.

Ante dicha valoración probatoria no pueden prosperar las alegaciones del recurso que atribuyen a la sentencia falta de congruencia y motivación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no obtener expresa respuesta los dos particulares concretos invocados por la defensa, sobre la naturaleza ganancial de la deuda contraída el 25 de noviembre de 2010 y la existencia de lo que se consideran profundas contradicciones en el testimonio del denunciante, al carecer de virtualidad para vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva amparada en el art. 24.1 CE . Ninguna de ellas son pretensiones autónomas formuladas en momento procesal oportuno, sino alegaciones en apoyo de la principal y única en la que se solicitaba la libre absolución de ambos acusados por atipicidad de los hechos imputados en las actuaciones contractuales llevadas a cabo los días 2 de marzo de 2011 y 31 de mayo de 2012. Y el hecho de no ser expresamente mencionados ninguno de ellos en la sentencia no puede tener otra interpretación que el de su desestimación implícita, por resultar insuficientes para contrarrestar la carga incriminatoria que, según el juzgador a quo, se desprende de la totalidad de la prueba apreciada en su conjunto como ha quedado expuesto en base a la secuencia cronológica de los sucesivos actos de disposición contractuales y actuaciones judiciales y el juicio de inferencia derivado de ella de que no solo el acusado conocía de la preexistencia de la deuda al ser quien firmó el documento de reconocimiento de deuda y contra el que se dirigió la demanda civil de reclamación de cantidad sino también su esposa.



TERCERO.- Sobre la alegación del recurso de haberse incurrido en vulneración de la presunción de inocencia por no valorar la existencia de contradicciones en la versión del denunciante y otorgarle la máxima fiabilidad frente a las manifestaciones de la acusada de su desconocimiento de la existencia de la deuda contraída por su marido, conviene precisar que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art.

24.2 CE , impone la necesaria constatación de si la sentencia de instancia se fundamenta en prueba de cargo suficiente referida a todos los elementos esenciales del delito, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, y si de dicha valoración conjunta puede inferirse racionalmente la comisión del/los hecho/s y la participación de la/s persona/s contra la/s que se dirige la acusación acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho dado por probado. Esto es, la valoración de la prueba realizada en la primera instancia es revisable en lo que concierne a su estructura racional -observación de las reglas de la lógica y los principios de la experiencia y conocimientos científicos-, pero no se trata de optar entre la valoración probatoria plasmada en la sentencia y la que con carácter alternativo se pretende en el recurso de apelación a fin de que optar por aquella con la que la Sala se sienta más identificada (SSTS nº658/2008 de 24 de octubre y 1872/2014 de 13 de mayo ).

Y enlazando dichas consideraciones con las del recurso relativas a que el denunciante en su declaración en el juicio incurrió en diversas contradicciones con respecto a lo manifestado durante la instrucción sobre existencia de malas relaciones conyugales de los acusados, afirmando haber sido incluso testigo de agresiones físicas del marido a la mujer que posteriormente no mantuvo en el juicio, y que restan consistencia a la fiabilidad de testimonio en su integridad, impidiendo su valoración como única prueba de cargo respecto a que ésta conociera la existencia de la deuda, al haber negado dicho conocimiento ambos acusados en todo momento, en los particulares de la sentencia se concluye el conocimiento de la coacusada Dª Bernarda de la preexistencia del derecho de crédito en favor del Sr. Jesus Miguel derivado del contrato de reconocimiento de deuda de 25 de noviembre de 2010 e infiere la existencia de dolo defraudador en su conducta al haber cooperado activa y conjuntamente para lograr el objetivo de despatrimonializar al marido en su propio beneficio defraudando las legítimas expectativas del denunciante, por afirmarlo así el denunciante, por las manifestaciones de la acusada durante la instrucción y la propia secuencia cronológica de las actuaciones contractuales y judiciales desde el inicial documento de reconocimiento de noviembre de 2010 hasta la final venta de la vivienda de Cambrils el 31 de mayo de 2012.

Criterio que no se puede compartir sobre el conocimiento de la acusada de la existencia de la preexistencia de la deuda ni que dicho conocimiento fuera el que motivó sus actuaciones posteriores conjuntamente con el acusado ¿otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y establecimiento en marzo de 2011 de una hipoteca sobre la parte indivisa privativa del mismo sobre uno de los inmuebles sito en Cambrils que integraban el patrimonio conyugal y ulterior venta del mismo en mayo de 2012-, buscando con ellas provocar su insolvencia en beneficio propio y en perjuicio del acreedor, elemento subjetivo del tipo delictivo del alzamiento de bienes previsto en el art. 257.1 CP , al no existir pruebas de naturaleza directa ni indirecta mediante indicios suficientes objetivos y unívocos más allá de las manifestaciones del denunciante, testigo no imparcial ajeno a la causa. Ya que las manifestaciones de ella misma durante la instrucción, traídas al juicio a preguntas de la acusación, se referían a su conocimiento de la existencia negociaciones pendientes entre el Sr.

Jesus Miguel y su marido relacionadas con la compraventa de participaciones sociales de varias mercantiles que dieron lugar a la firma de varios reconocimientos de deuda con la intervención de testaferros, como el que nos ocupa (folios 41 a 44 y 77 a 78), pero no que supiera que uno de dichos reconocimientos de deuda firmados hubiera dado lugar a que el Sr. Jesus Miguel interpusiera demanda de reclamación por impago contra su marido e Inversiones Jon Ander S.L, de la existencia del procedimiento ordinario L2 1550/2011 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Bilbao con motivo de dicha demanda, ni del inminente dictado de la sentencia estimatoria de 11 de julio de 2012 por la que se les condenaba a ambos demandados a abonar al demandante la suma reclamada y los intereses devengados, ni de las diversas actuaciones de ejecución judicial posteriores. Y la secuencia cronológica de los actos de los hechos tampoco resulta indicativa de un necesario conocimiento previo por parte de la esposa de la deuda y su inminente reclamación y ejecutividad al momento de otorgar las capitulaciones matrimoniales y la constitución de hipoteca de máximo en marzo de 2011.

Por otro lado, respecto al invocado en el recurso valoración carácter ganancial de la deuda conforme a lo previsto en el art. 1365.2 Cc , y la no despatrimonialización de los deudores al ser equitativo el reparto entre ambos cónyuges resultante de la escritura de capitulaciones matrimoniales, adjudicándose cada uno bienes por valor de 148.667,36€, suficientes para que el Sr. Paulino pudiera atender la deuda contraída con el denunciante, siendo además que los bienes inmuebles del matrimonio estaban previamente hipotecados con entidades bancarias en cantidades elevadas, el art. 1365.2 Cc dispone en efecto que los bienes gananciales responden de las deuda contraídas por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro en el ejercicio de su profesión, pero en caso de separación de bienes, como sucedió en este caso por el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, la posibilidad de ejecutar judicialmente el acreedor bienes del matrimonio se limita a aquellos de los que sea titular el deudor. Siendo precisamente dicha circunstancia lo que motivó la denegación de la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad al ser deudor únicamente uno de los cónyuges y la imposibilidad de que prosperara una posible ampliación de orden general de ejecución que se sugiere en el recurso de apelación al haberse cambiado el régimen económico matrimonial de gananciales por el de separación.

En atención a todo lo expuesto, se aprecia incardinable en el tipo penal de alzamiento de bienes del art. 257.1º CP la conducta del acusado Sr. Paulino al haber participado activa e intencionadamente para disminuir real o ficticiamente su patrimonio, intentando salvar de la ejecución de la deuda de 103.500€ la mitad de los bienes gananciales mediante el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales y consentir la constitución de la hipoteca sobre su mitad indivisa privativa del inmueble de Cambrils para asegurar su atención futura de las cargas familiares, con la finalidad de obstaculizar una posible vía de apremio que podría haber arrojado resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, en perjuicio del acreedor. Pero en el caso de la Sra. Bernarda , al exigir la participación del cónyuge en el delito dealzamiento de bienes como cooperador necesario cuando colabora en la modificación de lascapitulaciones matrimoniales que lo haga a sabiendas de la finalidad defraudatoria persiguida ( SSTS 91/2001 de 31 de enero , 8/2003 de 14 de enero y 1564/2005 de 4 de enero ) y no concurrir prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia sobre el elemento subjetivo del injusto en su conducta, procede la revocación de su condena y su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables .



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio las costas de la alzada y la mitad de las de la primera instancia conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN NOMBRE DE Dª Bernarda Y D Paulino CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 10 DE JUNIO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 337/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN EN EL PARTICULAR DE LA CONDENA DE Dª Bernarda DEBIÉNDOSE ACORDAR SU LIBRE ABSOLUCIÓN CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES, CONFIRMÁNDOLA EN TODO LO RESTANTE.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.