Sentencia Penal Nº 90326/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 168/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Apelación Abreviado: 168/18
Proc. Origen: Abreviado 352/17
Jdo. de lo Penal nº 1 DIRECCION000
Apelante/s: Nazario y Begoña
Procurador/a Sr/a.: Gutiérrez López
Abogado/a Sr/a.: Vázquez Regueiro
SENTENCIA N.º: 90326/18
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a 16 de noviembre de 2018.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 168/18, dimanante del Procedimiento Abreviado 352/17
del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , en la que figuran como acusados Nazario y Begoña ,
cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gutiérrez López
y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Vázquez Regueiro, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , se dictó con fecha 24 de septiembre de 2018 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO. Respecto de D. Nazario , nacido el NUM000 de 1986 en China, de nacionalidad china, con nº de NIE NUM001 , en situación de libertad provisional, y sin antecedentes penales, y Dña. Begoña , nacida el NUM002 de 1988 en China, de nacionalidad china, con nº de NIE NUM003 , en situación de libertad provisional, y sin antecedentes penales.

El día 4 de septiembre de 2016 sobre las 11:00 horas, D. Nazario y Dña. Begoña dejaron, con conocimiento del peligro que ello puede representar, solos a sus hijos de 4 años y de 15 meses respectivamente en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 NUM006 de Portugalete. En ese domicilio había una ventana abierta y uno de los menores se asomó sobre las 11:30 horas, momento en que fue visto por un vecino que dio aviso a la policía.

En total los menores estuvieron alrededor de una hora sin la compañía y supervisión de un adulto'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a D. Nazario como autor de un delito consumado de abandono temporal de menores, del artículo 230 CP , en relación al artículo 229.2 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión junto con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debo condenar y condeno a D. Begoña como autora de un delito consumado de abandono temporal de menores, del artículo 230 CP , en relación al artículo 229.2 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión junto con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena en costas a D. Nazario y Dña. Begoña , debiendo satisfacer cada uno de ellos la mitad de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Nazario y Begoña con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, debiendo añadirse que no ha quedado acreditado que ninguno de los dos acusados actuara con el conocimiento y/o con la aceptación de que al quedarse solos los menores en el domicilio se ocasionara para ellos una grave situación de riesgo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que los condena como autores de un delito de abandono de menores, se alza en apelación la representación de Nazario y de Begoña , presentando un escrito de recurso que se fundamenta en la alegación de indebida aplicación del tipo penal de abandono recogido en los artículos 229 y 230 del Código Penal .

El motivo ha de encontrar acogida.

Concretamente se han aplicado los artículos 229.2 y 230 CP . Se trata del abandono temporal de menores de edad, agravado en este caso en el que los acusados son los padres.

Cabe diferenciar distintas situaciones o grados de protección penal en la triple previsión que conforman los artículos 226 , 229 y 230 CP en relación con los deberes para con los menores de edad y también personas con discapacidad necesitadas de especial protección. El primero de estos preceptos contempla una situación en el que no se produce quebrantamiento o ruptura del deber de custodia y asistencia, sancionando estrictamente una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin un cese en las funciones esenciales de la patria potestad.

El artículo 229 CP , por el contrario, tipifica estrictamente el delito de abandono de familia, que tanto contempla la situación de abandono material dejando desamparado y a su suerte al menor sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, como también la situación de desamparo y desprotección a la que se llega por una absoluta desatención de las necesidades de aquél, aun sin producirse un abandono propiamente dicho. En este caso puede hablarse de una ruptura de los vínculos que unen al menor o incapaz con su entorno habitual.

El artículo 230 CP , aplicado en la sentencia apelada, tipifica el abandono temporal. Mientras que el precepto precedente se refiere al abandono permanente e indefinido, el delito que nos toca analizar en su proyección a los hechos objeto de enjuiciamiento se refiere a una dejación pasajera, en el sentido de temporalmente mensurable, del cuidado del sujeto objeto de especial protección.

Ordinariamente se confrontan con este último precepto situaciones como las contempladas en el presente procedimiento en las que menores de muy corta edad permanecen solos en alguna vivienda o en algún otro lugar o recinto, incluso en vehículos, por un espacio de tiempo determinado, sin la compañía de quien le corresponde cumplir con los deberes de la patria potestad. La variabilidad en las situaciones que han sido analizadas en los órganos de la jurisdicción penal, tanto por lo que se refiere al lapso temporal como a las condiciones en las que se produce esta situación, es extrema.

Lo relevante, lo que hay que destacar, es que la norma penal no sanciona simplemente acciones u omisiones que a la conciencia social general puedan parecer reprobables en el cuidado y atención de menores o incapaces, sino situaciones de abandono o desamparo, aun temporal, provocado, injustificado y querido en todas sus implicaciones. Nos encontramos ante un tipo doloso, en el que no cabe la sanción de una conducta simplemente descuidada o imprudente.

Extractamos los términos, por ejemplo, de la SAP Madrid, Secc. 2ª, 185/2018, de 8 de marzo , en un supuesto de revocación y absolución: ' Todo lo más, cabe hablar, de una acción imprudente, negligente e incluso arriesgada, pero no para poder calificarla de delictiva. El propio legislador sólo sanciona la conducta en cuestión a título de dolo, lo que significa que ha querido castigar los actos en que se pudiera apreciar una deliberada desatención del menor, situación que implique una real situación de desamparo, y por ende, propicia para toda clase de peligros atinentes a su vida, su salud o su seguridad. Lo que resulta incompatible con el mero 'dejar solo' a un menor, porque no es un delito de naturaleza instantánea, sino que requiere esa valoración o plus que ha de traducirse en el mencionado desamparo. Y eso no es lo que se desprende de los hechos contenidos en el factum y que son a los que hemos de atenernos '.

En el relato de hechos de la sentencia que revoca esta resolución se indicaba que la acusada se marchó del domicilio familiar dejando a su hijo menor de edad solo en dicho domicilio, acudiendo una dotación de la Policía Nacional al ser avisados por una vecina del mismo inmueble, que vio al menor asomado por la ventana de la vivienda, con medio cuerpo fuera y llorando, siendo trasladado el menor a dependencias policiales, personándose la acusada una hora más tarde en dichas dependencias.

Tal y como hemos indicado, la tipología en la denominada jurisprudencia menor es extrema. La misma AP Madrid, por ejemplo, aprecia el tipo en el supuesto de un padre que lleva a sus hijos de cuatro y cinco años al parque y los olvida, pierde o abandona en su recorrido por distintos bares, recogiéndolos un amigo que los llevó a casa de otra persona (Secc. 6ª 209/2015, de 17 de marzo) o en el caso de una madre que hacia las dos de la madrugada dejó a sus dos hijos de uno y cinco años de edad durmiendo en una habitación de un hostal al que acababan de llegar para marcharse en compañía de su pareja a una discoteca de la misma localidad, y al despertarse los niños y empezar a llorar, la empleada del hostal los oyó, trató de localizar a la madre por teléfono, no lo consiguió y llamó a la Policía que sólo dio con ella una hora y media después (Secc.

23ª 465/2015, de 26 de junio). Son, evidentemente, supuestos muy alejados del que contemplamos.

En sentido contrario, la SAP Madrid, Secc. 6ª, 3/2018, de 9 de enero , se refiere al supuesto de la consciente decisión de la madre del menor de dejar a éste, quien contaba con 8 años de edad, encerrado en un vehículo durante hora y media, mientras la acusada y su acompañante acudían a un gimnasio cercano al vehículo, absolviendo a la acusada por el delito del artículo 230 CP y condenando por el del precedente artículo 226. Y la SAP Madrid, Secc. 29ª, 378/2018, de 28 de junio , contempla un supuesto de absolución consistente en la conducta de una madre que, sin poder aguardar a la cuidadora que debía llegar sobre una hora determinada, sin que ésta acudiera al domicilio, lo abandonó para irse a trabajar y produciéndose una situación en la que el menor pudo salir al balcón, llorando y llamando a su madre, lo que alertó a la vecina, quien llamó a la policía, personándose ésta en el domicilio.

La respuesta judicial varía, pues, en función de las circunstancias de cada caso concreto, estimando la Sala, en atención a las que concurren en el que analizamos, y a la luz de todas las indicaciones anteriores, que no se dan las notas necesarias para la condena, por no ser penalmente relevantes los hechos objeto del procedimiento.

El juzgador establece una relación de hechos extremadamente simple y concisa a tenor de la cual los acusados dejaron solos en su domicilio a sus hijos de cuatro años y quince meses de edad respectivamente por espacio de una hora en la que no hubo nadie más en la vivienda, en la cual, además, había una ventana abierta a la que se asomó uno de los menores que fue visto por un vecino. Añade que esto lo hicieron con conocimiento del peligro que la situación representaba.

En la fundamentación jurídica, sin embargo, se efectúan relevantes apreciaciones que bien habrían merecido un espacio en el apartado anterior. El juzgador afirma que los hechos se acreditan por el liso y llano reconocimiento por parte de los dos acusados, reconocimiento que no pone en duda en todos y cada uno de sus detalles, que son ciertamente significativos y que no han sido debidamente valorados. Los acusados explican, y el juzgador no cuestiona, que el acusado Nazario salió ese día por la mañana a las nueve para dirigirse al establecimiento que regentaba en la localidad y que la acusada permaneció en el interior de la vivienda hasta que sobre las once de la mañana tomó la decisión de salir 'con el objetivo de acudir a la tienda, para que su marido fuera a comprar alimento para sus hijos, pues no tenía nada que darles cuando se despertaran' y eso fue lo que hicieron. Todo esto se admite y también se establece, con base en la misma declaración, que 'esta operación duró aproximadamente una hora, desde que la acusada salió de la vivienda familiar'.

Aun cuando no lo traslade a la declaración de hechos probados, y aun cuando sea en línea de hipótesis, el juzgador admite o, al menos, no descarta, tres aspectos relevantes en la secuencia de los hechos: el abandono del domicilio con los dos niños en el interior no se produjo simultáneamente, quien los dejó solos fue la acusada, no el acusado, (1); la finalidad de abandonar el domicilio fue acudir a algún establecimiento para proveerse de alimento para los menores (2); cuando la acusada salió los menores estaban dormidos (3).

La explicación sobre cómo lo hicieron que antecede se ve en cierto modo corroborada por el hecho de que los agentes encontraron a los dos en el establecimiento.

A la vista de este planteamiento fáctico, es evidente que debía haberse ahondado en el análisis la participación del acusado Nazario , que en modo alguno puede considerarse al mismo nivel que el de la acusada. Cuando salió del domicilio dejó a los niños con su madre y resulta sumamente discutible la imputación del delito por el simple hecho de haber accedido al requerimiento de la acusada de dirigirse a por comida en lugar de dirigirse rápidamente a su domicilio o indicar de algún modo a la acusada que regresara.

La Sala, sin embargo, va más allá, aceptando ese enfoque global en relación con la situación en la que quedaron los menores. No nos cabe duda de que se tomó una decisión errónea e imprudente por arriesgada, cuando, como bien se dice, existían otras alternativas viables tales como las dos que se sugieren. Simplemente por desestimar esas opciones más sensatas en un momento en el que los menores, como no se discute, estaban dormidos, persistiendo en el plan posteriormente, en el momento en el que se encontraron los dos acusados, no se produce el nítido traspaso y adentramiento en los límites de la norma penal que exige la condena.

Si se analizan los supuestos en los que en la práctica judicial se llega ordinariamente a la condena, se trata de situaciones de abandono temporal para dedicarse o atender intereses particulares ajenos a las atenciones propias de los menores y totalmente injustificados en relación con la situación en la que se les deja. No es el supuesto del que nos ocupamos, en el que se admite que la madre salió con la intención de volver con el alimento necesario para los niños cuando despertaran. Confió, además, en que a su regreso permanecieran dormidos. Es evidente que su conducta entrañaba un riesgo, incluso, a la luz de los hechos que se declaran probados, ha de entenderse que existió un riesgo concreto pues uno de los niños fue visto asomado a la ventana; sin embargo, no puede admitirse que abandonara el domicilio aceptando, consciente y voluntariamente, la creación de ese riesgo adoptando una conducta enteramente injustificada. No puede compartirse, además, en este sentido, la apreciación de la sentencia según la cual la acusada 'se entretuvo con el acusado en la tienda después de que éste llegara de comprar la leche' solo por el hecho de que la vivienda, la tienda y el supermercado se encontraran cerca.

En definitiva, insistiendo, se trata de un comportamiento que puede parecer descuidado o negligente, pero sin las notas de relevancia objetiva y, sobre todo, de intensidad del elemento subjetivo e intencional que precisa la tipificación penal por el delito objeto de acusación, por lo que procede la estimación del motivo que denuncia indebida aplicación de la norma y la sentencia habrá de ser revocada.



SEGUNDO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Nazario y Begoña contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , dictada en el Procedimiento Abreviado 352/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, absolviendo a los dos apelantes del delito de abandono de menores por el que fueron objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.