Sentencia Penal Nº 90331/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 139/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/014379
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0014379
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
139/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 15/2017
Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Isidro
Abogado/a / Abokatua: MARIA TERESA GORGOLAS ORTIZ
Procurador/a / Prokuradorea: FCO. JAVIER VIGUERA LLANO
Apelado/a / Apelatua: Marcelino
Abogado/a / Abokatua: ROBERTO DAMAS GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ LOPEZ
S E N T E N C I A N.º 90331/18
Ilma./Ilmos. Sra./Sres.
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 15/2017 ante el Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de lesiones, habiendo sido parte como acusado
Marcelino , de nacionalidad española, con D.N.I. NUM000 , hijo de Primitivo y de Camila , nacido
en ABANTO Y ZIERBENA (BIZKAIA) el día NUM001 de 1.952, representado por la Procuradora IDOIA
GUTIÉRREZ LÓPEZ y asistido por el Letrado ROBERTO DAMAS GARCÍA, como Acusación Particular Isidro

representado por el Procurador FRANCISCO JAVIER VIGUERA LLANO y asistido por la Letrada MARÍA
TERESA GÓRGOLAS ORTIZ, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le
otorga.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO
RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Jdo. de lo Penal nº 2 de Barakaldo dictó con fecha 20/08/18 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Sobre las 19,00 horas del día 10 de septiembre de 2.014, Marcelino , mayor de edad, con domicilio en el Barrio DIRECCION000 Número NUM002 , NUM003 de Abanto y Zierbena, y sin antecedentes penales, se apeó del vehículo que su hijo acababa de estacionar justo debajo de su casa, en la DIRECCION000 de la localidad de Abanto y Zierbena. Isidro se encontraba, en ese momento, sentado en un banco junto a sus amigos Juan Ignacio y Juan Enrique . Isidro reside en la misma Cale DIRECCION000 de Abanto y Zierbena, en el Número NUM002 , NUM004 .

Seguidamente Marcelino le dijo a Isidro que no volviera a insultar a su mujer en referencia a un problema vecinal que días antes habían tenido la esposa de Marcelino y Isidro . No se ha probado que Marcelino se dirigiera, con ademanes agresivos y clara intención de agredirle, hacia Isidro , ni que ante esta circunstancia, Isidro se levantara del banco, ni que en este momento Marcelino agarrara del cuello a Isidro , ni que al ver que los acompañantes de Isidro intentaban separarles, Marcelino soltara a Isidro con violencia ni que lo lanzara contra el banco en el que había estado sentado, ni que a consecuencia de este empujón Isidro se golpeara fuertemente la espalda.



SEGUNDO.- El día 10 de septiembre de 2.014, a las 21,17 horas, Isidro , que contaba con 64 años, presentaba una lesión consistente en lumbalgia postraumática.

Esta lesión precisó para su sanidad, más de una primera asistencia facultativa, concretamente precisó la realización de una resonancia magnética de columna dorsal que fue solicitada por el especialista en traumatología de Osakidetza el día 15 de octubre de 2.014, donde se puso de manifiesto la existencia de una fractura en platillo inferior de vértebra T10 sin colapso vertebral e hipertrofia y calcificación de ligamento amarillo derecho T10-T11.

La lesión precisó, para su curación, de tratamiento médico, farmacológico y rehabilitador.

Precisó de un total de 108 días para su total curación, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole una secuela consistente en algias postraumáticas sin compromiso radicular en la columna vertebral de grado moderado.

No se ha probado cómo se causó esta lesión, ni que se la causara Marcelino el día 10 de septiembre de 2.014.' Y cuyo fallo dice textualmente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Marcelino del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Isidro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia que absuelve al acusado de un delito de lesiones se formula recurso de apelación por la representación procesal de Isidro alegándose, sustancialmente, que existen suficientes elementos indiciarios a partir del conjunto de pruebas, entre ellas las testificales de cargo y la documental aportada; por lo que solicita la condena de la misma y del recurrido como autor del delito arriba citado.

La parte apelada, Ministerio Fiscal y la representacion del absuelto, se opone al recurso de apelación, no procede sino confirmar el pronunciamiento absolutorio recaído con relación a estos hechos.



SEGUNDO. - Por evidentes razones que se desprenden del contenido de la impugnación, lo primero que debemos analizar es el problema de si existe la posibilidad de revocar en segunda instancia una sentencia absolutoria dictada en la instancia, dictándose un pronunciamiento condenatorio.

Resulta absolutamente conocida la Jurisprudencia Constitucional sobre la materia, lo que ha dado lugar no sólo a una reforma legislativa que se ha plasmado en el artículo 792.2 y 3 de la ley de enjuiciamiento criminal , sino también a una extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia.

Por citar una resolución muy reciente del Alto Tribunal, expresa ATS 6486/2017, 18 de Mayo que 'Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso era la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada'.

Lógicamente en los mismos términos se expresa el ATS 3476/2017, de 2 de marzo que añade que 'La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim '¿' Continúa expresando que 'El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

En definitiva, la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria dictada en la instancia pasa necesariamente por el cumplimiento de la normativa legal contenida en la ley de enjuiciamiento criminal o, en distinto supuesto, por el cumplimiento de los presupuestos establecidos jurisprudencialmente, siendo la consecuencia jurídica diferente en uno y en otro caso. En el primero de ellos, de prosperar el recurso se produciría una nulidad de la sentencia o del juicio, y en el segundo de ellos, la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de un pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia.

En efecto, el artículo 792.2 de la LECRIM establece, tras la nueva regulación llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Remitidos al artículo 790.2 de la LECRIM , su último párrafo, añadido en virtud de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' A la vista de dicha regulación, y en el supuesto en el que el recurso verse sobre error en la valoración de la prueba, necesariamente debe instarse por el recurrente se dicte la anulación de la sentencia que se recurre, requisito imprescindible , no siendo posible que en segunda instancia, en alegación de error en la valoración de hechos probados, se revoque sentencia absolutoria y se establezca la condena al inicialmente absuelto, sino que ,en cumplimiento de los mencionados preceptos, debe solicitarse la anulación y en caso de estimarse procedente, proceder conforme continua el artículo 792.2 párrafo segundo más arriba transcrito.

Cuestión distinta es que el recurso verse sobre error en la aplicación o interpretación del derecho, en cuyo caso bastaría con instar la revocación de la sentencia absolutoria (o condenatoria para imponer agravación de la pena), pudiendo entrar en ese caso a valorar la concurrencia de dicho error y dictar condena del absuelto en la instancia; y ello en aplicación de la Jurisprudencia ya citada de nuestro Tribunal Supremo.

La sentencia de instancia absuelve al acusado, porque, tras hacer un insuperable , por detallado, analisis de la prueba (en su mayor parte de naturaleza personal), considera que la declaración del denunciante adolece de ciertas incoherencias (en un aspecto antiguo, pero relevante cual es que niegue haber tenido problemas de espalda, precisamente en la zona donde se produjo la lesion denunciada), y, a pesar de que existe una corroboracion periférica y medica de algunas de las lesiones denunciadas, la diferencia temporal entre la fecha del hecho denunciado, 10 de septiembre de 2017 y la detección de una fractura en la vertebra T 10, el 15 de octubre de 2017, la no detección el día del hecho de la lesión en el cuello, en relación con las declaraciones de tres testigos de cargo, vinculados al denunciante, las declaraciones de la mujer e hijo del denunciado negando la agresión, persiste la duda favorable al acusado, ya que el único testigo imparcial, Sr. Laureano , desde la posición en que se encontraba, no apreció el acometimiento agresivo objeto de enjuiciamiento .

El apelante, en su, detalladisimo y brillante, escrito de formalización de recurso, solicita, de modo un tanto abstracto, la nulidad de la sentencia, pero no explicita en su recurso las razones que le conducirían a tal petición, sino que solicita, con evidente impropiedad, procesal, algo imposible: que este tribunal modifique la valoración de la prueba de instancia a fin de condenar al recurrido, operación vedada por el texto procesal (en particular desacreditar al decisivo testigo presencial sin relacion con los implicados, cuya declaración ha sido apreciada directamente por el magistrado de instancia, sin elementos que hagan dudar claramente de su testimonio). Pretende que hagamos una nueva valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, pero no nos dice donde reside la irracionalidad o caracter absurdo de sus apreciaciones probáticas. Por lo cual el recurso debe ser desestimado.

Además pretende sustituir tal argumentación, sobre la insuficiencia y caracter contradictorio de la prueba practicada ,en orden a la certeza de la agresión que, para ser modificado, por el tribunal superior, requeriría la repetición de la práctica directa de prueba personal, lo que no se solicita ni permite la LECRIM; con otra, de sentido contrario, en la que se otorgue crédito inculpatorio a la versión del perjudicado, con las fallas ya advertidas, conforme a los testigos de cargo, la irrelevancia de los testigos de descargo familiares del acusado, que no es esencial ciertamente y la del testigo imparcial ya indicada, que no se apoya en incuestionables máximas de experiencia o una lógica incontestable y manifiesta (aunque puede persistir la sospecha vehemente de culpabilidad).

En consecuencia, consideramos que la sentencia ha explicado, con suficiencia y detalle, las razones por las que no considera acreditada la autoría de los hechos por el acusado por considerar que del conjunto de la prueba (de la que la mayor parte son pruebas personales, declaraciones del acusado, del denunciante y testigos presenciales, las cuales pone en relación con la documental y pericial médico forense). Debemos recordar que la presunción de inocencia abarca, tanto al aspecto objetivo de la comisión del hecho como al subjetivo de la autoría del acusado, y que es la acusación la que debe articular prueba sobre ambos extremos y, precisamente sobre el primero de los hechos, la sentencia de instancia ha desgranado las diversas razones que le conducen a apreciar que existe prueba de sentido contradictorio, favorable y desfavorable al acusado, conforme al principio 'in dubio pro reo' , para llegar a la conclusión de no tener por probada la comisión de los hechos por parte del acusado (aún cuando puedan ser o no compartibles), no la consideramos irracional, absurda o claramente contraria a las reglas de la lógica humana y máximas de experiencia, de modo que la existencia de una duda razonable sobre tal autoría esta suficientemente motivada y fundada en criterios asumibles, de modo externo, para esta Sala, por la limitación legal de no haber presenciado el juicio de modo directo.

En consecuencia concluimos que no existe una infracción de lo dispuesto en el art. 790.2 pfo. 3º LECRIM y doctrina legal, por insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento de máximas de experiencia, por lo que procede confirmar la sentencia dictada.



CUARTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, arts. 239 y ss LECRIM .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isidro contra la sentencia de 20 de agosto de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo en esta causa, debemos confirmar la misma. Se declaran de oficio las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.