Sentencia Penal Nº 90332/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 176/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-11/049436
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2011/0049436
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
176/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 350/2015
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90332/2018
Ilmos Sres/as:
Presidente D. MANUEL AYO FERNANDEZ
Magistrada Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En Bilbao, a 10 de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 350/15 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Bilbao por delito de ESTAFA , atribuido a Bernarda , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 de
1970 ; representado por el Procurador D. Jaime Corral Basterra y defendida por la Letrada Dª Sonsoles Pérez
Valcabado; y atribuido a Diego , con DNI Nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1966; representado por la
Procuradora Dª Esther Alonso Olabarria, y defendido por el Letrado D. Daniel Marín del Campo, siendo parte
acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2018 en la que se declaran probados los siguientes "HECHOS: Probado y así se declara que Diego , nacido el NUM003 /1966, mayor de edad, con DNI NUM002 , con antecedentes penales computables en la presente causa, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 05/04/2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palencia , por un delito de estafa, a la pena de 21 meses de prisión cometió los siguientes hechos : Con ánimo de ilícito enriquecimiento, habiendo obtenido, de forma no determinada, los datos bancarios de Gracia , realizó, con cargo a la cuenta de ésta, a través de la página 'mucho viaje. com', el día 1 de noviembre de 2011, el alquiler de diversas habitaciones de hotel, por importes de 122,91 euros, 99,58 y 240,83 euros cuyo importe se intentó cargar en la referida cuenta sin resultado alguno, resultando finalmente impagados sin que la perjudicada Mucho viaje pudiera cobrar la deuda.

Asimismo, el día 7 de noviembre de 2011, aportaron a la mercantil Naturgas, como cuenta de pago, la correspondiente a Gracia , cargándose en la misma varios recibos, por importe total de 85,95 euros, correspondientes a un contrato cuya titular es la acusada, Bernarda .

La perjudicada Mucho viaje reclama lo que pudiera corresponderle.

No consta que Bernarda conociera que la cuenta facilitada por el encausado para pagar los servicios contratados, fuera de titularidad de Gracia ".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Diego como autor de un delito de ESTAFA concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 24 MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO quedando a salvo la acción civil de los perjudicados para reclamar los importes no cobrados ante la jurisdicción civil. Con imposición de la mitad de las costas procesales.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Bernarda del mismo delito que se le acusaba, con declaración de sus costas de oficio'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Diego en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Diego en interés de la libre absolución de su representado y subsidiariamente la apreciación de las atenuantes y modificaciones que procedan en Derecho alegando el principio in dubio pro reo y la presunción de inocencia, la incompetencia de la jurisdicción e infracción de los artículos 21.6 por inaplicación y del artículo 22.8 del código penal por aplicación indebida.

Por el Ministerio Fiscal en fecha 5 de junio de 2018 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en infracción del derecho a la presunción de inocencia recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F.

3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Por otra parte la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3º, que aunque referida al recurso de casacón es trasladable al recurso de apelación, establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El recurrente alega que hubo tres reservas hoteleras, una a nombre de Bernarda y dos a nombre de Eliseo y la primera estancia en el Hotel Hiberus fue utilizada por su mujer y de las dos nada sabemos.

Se le condena sin pruebas.

En ningún momento se puede acreditar que el difunto Eliseo no fuera quien llevo a cabo las transacciones comerciales, siendo macabro que se alega que el mismo se encontraba en un estado que no podría contratar carente de contenido probatorio.

Tratándose de estancias contratadas para los mismos días en diferentes países no parece lógico atribuirle el ilícito de una contratación que no figura a su nombre.

Añade en otro apartado que no existe ningún delito porque la Policía nada ha esclarecido; de los medios técnicos empleados por el órgano instructor se debe analizar: -La IP del acusado; no se acredita su uso; todo era non fail o fallo.

-La dirección de correo electrónico DIRECCION000 ; no se extrae ninguna conclusión que lleve a la imputación del delito de estafa.

- Las llamadas telefónicas rastreadas por la Policía Científica tampoco esclarece que cometiese el delito.

Tampoco hay prueba de la manipulación de la cuenta corriente en la entidad de la Sra. Gracia Examinadas las actuaciones y en especial del visionado del CD de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó que se acreditaban los hechos por cuanto el día 1/11/2011 se realizó una ficha cliente a nombre de Bernarda , portando su DNI y teléfono en la web de ' muchoviaje.com '. Con dicha ficha se contrataron tres estancias: la primera en el hotel Iberus de Zaragoza que fue utilizada por la propia Bernarda y por su pareja entonces, el encausado Diego . Las otras dos estancias en hoteles de Luxemburgo fueron contratados a nombre del hermano del encausado, Eliseo ya fallecido haciendo constar su DNI. No consta si se han utilizado o no, pero los servicios han sido facturados a Mucho viaje. Todos los gastos se realizaron utilizando la tarjeta Visacard propiedad de la perjudicada Gracia . ( fol 89 de las actuaciones) ,desde la misma dirección de ordenador facilitando la misma cuenta de correo electrónico y el mismo número de teléfono móvil.Asimismo, con la referida tarjeta se pagaron gastos del servicio de gas correspondiente a Bernarda ( fol 32 ). Consta en el oficio de gas natural que un individuo llamado Bernardino se puso en contacto con la compañía para informarles de que se hacía el pago el día 7/11/2011.

Consta asimismo que Eliseo tenía reconocida una incapacidad permanente y finalmente falleció antes de la celebración del juicio. ( fol 79). Según declaró su hermana en el acto del juicio oral, estaba afecto a una depresión grave e infarto por lo que no podía ser autor de las conductas denunciadas.

De la información remitida por la empresa perjudicada 'mucho viaje' se desprende que la reserva del hotel Hiberus se realizó consignando un depósito contra la tarjeta Visa numero NUM004 de titularidad de la encausada Bernarda . ( aunque la tarjeta en realidad pertenecía a la denunciante ). En los demás casos se hace contra la misma tarjeta consignando el nombre del hermano del encausado.

Todos los gastos se facturan a la denunciante ( fol 150 ) que los abona contra su tarjeta. Sin embargo, los cargos son rechazados por la entidad bancaria por lo que no resulta perjudicada y la Agencia de Viajes es quien finalmente abona los servicios que no puede cobrar.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

Las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por el Tribunal de instancia se basaron, como hemos adelantado, en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la juzgadora de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, por lo que la Sala comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha juzgadora en cuanto que llega a estimar que efectivamente el encausado Bernardino es autor del delito de estafa por el que se formula acusación y ello porque la contratación se realizó facilitando su dirección de email ( DIRECCION000 ) y su teléfono, facilitando asimismo el nombre y Dni de su hermano Eliseo , ( fol 66) datos todos ellos que cabe racionalmente deducir que hayan sido facilitados por el encausado y no por Bernarda por las siguientes razones : 1.-La dirección de correo electrónico se corresponde con las iniciales de su nombre y apellido. Según el oficio de microsoft el titular de la cuenta facilitó como datos de identidad : Bernardino S ( fol 193 ) que se corresponden con los del encausado.

2.-La encausada Bernarda que fue su pareja, manifiesta que su número de teléfono es el que figura en todas las reservas.

3.- La hermana de Bernardino , con la que no consta que esté enemistado, asegura que es imposible que su hermano Eliseo contratara dichos viajes y mucho menos que los utilizara por razón de la grave enfermedad que padecía. Al folio 79 consta la incapacidad permanente del citado.

4.- Tanto Bernardino como Bernarda disfrutaron de la estancia contratada en el hotel Hiberus y aunque Bernardino dice que la pagó Bernarda , lo cierto es que fue abonada contra la tarjeta facilitada en la reserva, la misma tarjeta utilizada para hacer las reservas a nombre del hermano del encausado Bernardino y para pagar la factura de gas natural, pago que consta que lo realizó el encausado Bernardino .

5.- La factura de Gas Natural, es otra factura cargada a la misma cuenta titularidad de Gracia que según consta en el oficio de gas natural, corresponde al domicilio de la encausada Bernarda , pero fue Bernardino quien se puso en contacto con la empresa para efectuar el pago el día 7/11/2011, según consta en el oficio enviado por gas natural al folio 32, lo que constituye prueba suficiente de los hechos que se le atribuyen.

Así pues, aunque el encausado niega ser el autor de los hechos denunciados, dado que el círculo de posibles autores es realmente limitado y los datos mencionados confluyen todos en la misma dirección, apuntando al encausado, es posible establecer la deducción segura de la autoría que se le atribuye.

En cuanto a la participación en los hechos de la encausada Bernarda , su nombre y DNI fueron utilizados para realizar la reserva del hotel Hiberus de Zaragoza en una estancia que efectivamente utilizó, pero no existen datos suficientes en la causa para deducir que estaba al tanto de la operación diseñada por su pareja para no abonar la estancia.

Efectivamente, a pesar de las alegaciones del apelante negando haber intervenido en la realización de los hechos, lo acreditado demuestra que fue desde su correo electrónico desde donde se hicieron las reservas hoteleras, habiendo señalado su pareja también acusada Bernarda que dicha cuenta de correo era del acusado, siendo tambien significativo que aunque quiera atribuirse responsabilidad a su hermano Eliseo esto es radicalmente imposible al haberlo manifestado así la testigo Marí Trini y estar afecto de una incapacidad permanente, por lo que hubo suficiente prueba de cargo contra el acusado valorada racionalmente por la juzgadora de instancia, debiendo por consiguiente desestimarse la pretensión revocatoria del apelante.



CUARTO.- Se alza también el recurrente contra la sentencia invocando la incompetencia de la jurisdicción y nulidad de todo lo actuado ya que no consta que el hecho delictivo fuera hecho dentro de la jurisdicción del órgano al que se dirige y sobre todo la falta de probanza no ha sido correctamente llevada a cabo.

Para la legalidad de la prueba hay que conservar el documento original del dispositivo y ha de señalarse los servidores en que se encuentran alojados los documentos electrónicos.

El motivo debe ser también desestimado.

En efecto, concurren todos los presupuestos para que la competencia hubiese sido atribuida a un Juzgado de lo Penal de Bilbao teniendo en cuenta que la perjudicada puso la denuncia partiendo de que los hechos habían ocurrido en Bilbao por cuanto los cargos fueron a una cuenta que poseía en una sucursal de la BBK.

Asimismo no consta que se hubiese producido ninguna irregularidad en la obtención de los datos en los que se apoya la juzgadora para fundamentar la sentencia condenatoria ni tampoco en la custodia de los mismos a pesar de las alegaciones efectuadas por el apelante.



QUINTO.- Finalmente se alza contra la sentencia dictada invocando infracción de los artículos 21.6 por inaplicación y del artículo 22.8 del código penal por aplicación indebida.

Se invoca el artículo 21.6 del código penal como circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada al ser injustificado que el procedimiento se prolongase durante 8 años.

También se alega la indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

Asi en lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas es indudable que las mismas existieron por cuanto la denuncia fue interpuesta el 18 de noviembre de 2011 y sin embargo la sentencia ha recaído el 22 de febrero de 2018 sin que la complejidad del asunto hiciese méritos para tal duración, sin que merezca la cualificación pretendida por cuanto consta que en una de las ocasiones el juicio fue suspendido tanto por incomparecencia de su abogado como del mismo acusado, por lo que tal paralización le seria también imputable, debiendo apreciarse como una atenuante ordinaria.

La apreciación de esta atenuante compensa la agravante de reincidencia, debiendo imponerse la pena de prisión en la extensión temporal de 6 meses dada la entidad de los hechos acreditados y la escasa cuantía de lo defraudado.

Por el contrario, concurrieron todos los factores legalmente exigibles para el cómputo de la circunstancia agravante de reincidencia como son la firmeza y su fecha y la pena impuesta, constando también que a fecha de los hechos no había cumplido aún la pena impuesta de 21 meses de prisión.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao en la Causa núm. 350/15 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 176/18 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, en el sentido de apreciar también la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas e imponiendo al acusado la pena de prisión de 6 meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos dictados, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.