Sentencia Penal Nº 90335/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 39/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Juicio Rápido: 39/18
Proc. Origen: Abreviado Rápido 163/18
Jdo. de lo Penal nº 6 Bilbao
Apelante/s: Juan Antonio
Procurador/a Sr/a.: Martínez Sánchez
Abogado/a Sr/a.: Regueras Ibáñez
SENTENCIA N.º: 90335/18
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2018.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Juicio Rápido nº 39/18, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido 163/18 del Juzgado de lo
Penal nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado Juan Antonio , cuyas circunstancias personales
constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Sánchez y defendido por el/la Letrado/
a Sr/a. Regueras Ibáñez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, se dictó con fecha 4 de julio de 2018 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Se ha dirigido el procedimiento contra Juan Antonio , de nacionalidad domicana, con NIE NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

El acusado en la tarde del día 29 de mayo de 2018, en las inmediaciones de la CALLE000 de Bilbao, en el transcurso de una discusión y con el ánimo de menoscabar la integridad física de su ex pareja sentimental que se encontraba dándole el pecho a la hija menor de ambos, Beatriz , le propinó un golpe en la cara con la mano abierta y posteriormente le dio un estirón en el pelo, no resultando suficientemente acreditado que la zarandeara.

A consencuencia de tales hechos Beatriz sufrió lesiones en hematoma facial que requirieron de una primera asistencia facultativa invirtiendo 3 dias en su curación, por la que se reclama'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Antonio como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia sobre la mujer, a: - La pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y tres meses.

- La pena de prohibición de aproximarse a Beatriz en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio o a su lugar de trabajo, a una distancia inferior a 100 metros y la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de seis meses.

- El abono de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Antonio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de maltrato no habitual en materia de violencia sobre la mujer, se alza en apelación la representación de Juan Antonio , alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias.

El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

El conjunto de elementos de prueba de que se ha dispuesto es contundente. Además de la declaración de la víctima, se ha contado con la aportación de una testigo presencial y con la corroboración objetiva que supone la constatación de unas lesiones en plena adecuación lesiva con el mecanismo lesivo referido, además de una prueba complementaria consistente en la declaración de un agente de la Ertzaintza que encontró a la llegada inmediata al lugar de los hechos una situación igualmente plenamente compatible con el relato de los hechos objeto de denuncia, aparte vestigios de la agresión en la propia víctima.

En modo alguno los argumentos del escrito de recurso de apelación empañan esta apreciación probatoria autorizando a su revisión en esta alzada.

Se trata de desvirtuar, en primer lugar, el valor probatorio de la declaración prestada por la testigo Sra.

Elisabeth , indicando que su testimonio no concuerda con el relato de hechos de la sentencia recurrida. Eso ya se desprende de la propia sentencia apelada en concreto en la valoración que de este elemento de prueba efectúa la juzgadora, donde ya dice que la compareciente solo presenció una parte de los hechos, lo que no priva de valor a su testimonio, pues pudo ver perfectamente un comportamiento que entrañaba el ejercicio de violencia física contra la denunciante, lo que incluso le llevó a llamar a la Ertzaintza. No es relevante si relata o no todo en perfecta coincidencia con la denunciante o si la sentencia se adapta más al relato de ésta que al de la testigo porque, en todo caso, por la razón apuntada ya tenida en cuenta en la sentencia, no haber visto todo el incidente, son perfectamente posibles esas pequeñas discordancias.

En segundo lugar, se niega la persistencia en el relato efectuado por la denunciante. Se dice que en la denuncia se refirió una violencia ejercida contra una persiana, empujándola al tiempo que se ejercía presión sobre el cuello, mientras que en el juicio oral lo niega o no incluye esta acción en su declaración. La frase concreta que extractamos en la sentencia es la siguiente: 'debido a una discusión por problemas familiares referentes a la familia de la denunciante, el denunciado procedió a dar una bofetada en la cara, agarrar del cabello y estrangular del cuello empujándola contra una persiana, todo ello mientras se encontraba dando pecho a su hija, produciéndole las lesiones que aparecen en el parte de lesiones que se adjunta'. Y lo que se refleja en la sentencia apelada sobre la declaración en el juicio oral es que cuando estaba en el portal dándole el pecho a la niña le pegó en la cara y la insultó y en un segundo momento estando sentada la volvió a pegar en la cabeza, tirándole del pelo. La coincidencia es sustancial en cuanto al golpe en la cara, y lo único que se señala es que 'niega que le cogiera por el pecho contra la persiana'. Examinada la grabación, la Sala ha de estimar, aparte de no encontrarnos ante una contradicción relevante, que no se trata de una negativa tan rotunda como la que se expresa en la sentencia. Simplemente la denunciante, interrogada sobre este extremo se muestra dubitativa y no es hasta el final cuando, no recordándolo, acaba descartándolo. Y es relevante en este sentido comprobar que la indicación sobre la violencia ejercida sobre el pecho o sobre el cuello contra la persiana desaparece desde el mismo momento de la denuncia. No está presente en la declaración en período de instrucción (folio 75), y tampoco en las manifestaciones de referencia ante el personal sanitario y ante la médico forense, momentos todos ellos en los que lo que aparece con nitidez son los golpes en la cara y cabeza y el estirón del pelo.

El segundo de los puntos señalados en relación con esta cuestión carece de cualquier relevancia. Las contradicciones relevantes son las que se aprecian en declaraciones vertidas a lo largo del procedimiento judicial, y, en ocasiones, con menos relevancia o incidencia, en la denuncia. El hecho de que exista alguna indicación sobre alguna manifestación espontánea a algún agente de policía, no efectuada en el curso de una declaración formal, que pudiera no concordar con algún extremo objeto de declaración posterior, carece de trascendencia; mucho menos en el supuesto enjuiciado en el que no aparece ninguna contradicción y se trata de una supuesta omisión de algo que se dijo al agente y que en el juicio oral no aparece.

Se dice, en tercer lugar, que el testimonio del agente de la Ertzaintza NUM001 no puede tenerse en cuenta porque se trata de un testigo no presencial. Como ya se ha indicado, la propia sentencia parte de esta evidencia, que en absoluto lleva al establecimiento de la imposibilidad de extraer alguna conclusión o valor probatorio de sus manifestaciones. La declaración de los agentes que se personan en supuestos como el enjuiciado aporta a menudo valiosos detalles complementarios, como así sucede también en este caso en el que el agente pudo comprobar la marca que tenía la denunciante producto de los hechos tal y como le manifestó, circunstancia que resulta absurdo intentar desbaratar con la simple alegación de que ya lo presentara antes de los hechos.

En cuarto y último lugar, como no podía ser de otro modo, también se efectúan alegaciones en relación con los partes médicos. Se señala que son únicamente las manifestaciones de la denunciante las que conducen al diagnóstico de traumatismo o contusión facial. La paciente fue explorada en el Servicio de Urgencias de Basurto en la tarde noche del día 29 de mayo pasado y refirió bofetada en hemicara izquierda.

No consta en el parte extendido al folio 27 de las actuaciones ninguna apreciación de signo externo alguno, es cierto, pero sí que se constata el dolor a la palpación que se alega en el escrito de recurso. Hemos tenido ocasión de afirmar en otras ocasiones que también forma parte de la labor del facultativo en el transcurso de una exploración la apreciación de posibles simulaciones que no constan en el caso que nos ocupa, pero lo que despeja cualquier duda (aparte la declaración de la testigo en cuanto a la violencia ejercida que ya permitiría la condena por maltrato de obra) son las conclusiones claras del informe médico forense producto de una exploración del día siguiente, en consonancia con la descripción de la agresión y también de la localización del dolor, en el que se indica 'a la exploración, hematoma violáceo, no figurado de 3x3 centímetros en región malar izquierda'. La correlación, también con la declaración del ertzaina, es evidente, no advirtiéndose ningún motivo por el privar a este elemento de prueba de todo su significado.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada en este punto.



TERCERO .- Se impugna también la calificación jurídica. Se dice, en primer lugar, que no concurre el animo laedendi típico toda vez que el acusado no actuó con ánimo de causar lesión alguna y que simplemente agarró o sujetó a la misma para evitar que le pegara por el enfado que le provocó enterarse de que tenía una nueva novia, alegación inconsistente toda vez que no es eso lo que se deduce de los hechos probados que han sido ratificados, limitándose en este caso la defensa a exteriorizar una versión carente de toda prueba.

En segundo lugar se dice que no concurre el elemento subjetivo del tipo 'ya que la doctrina entiende que para incardinar la violencia desplegada dentro del tipo penal del artículo 153 CP sería preciso que la misma apareciera como una manifestación del ejercicio de la fuerza del más fuerte sobre el más débil en una relación familiar o análoga, de modo que el recurso a la violencia física o psíquica aparezca como el modo de relacionarse el sujeto agresor más fuerte con el otro y otros miembros de la unidad familiar', todo ello con cita de diversas resoluciones de Audiencias Provinciales.

Sobre la relativamente frecuente alegación sobre el elemento intencional subjetivo del precepto, que exigiría, en esta interpretación, que el acto sea manifestación de la discriminación y de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, la Sala ha sentado un criterio que es contrario al del escrito de recurso, por encima incluso de las apreciaciones que, se entiende que, de modo aislado y de forma tangencial, hayan podido efectuarse en alguna resolución del Tribunal Supremo.

Por supuesto, tampoco resulta atendible el hecho de que existan múltiples pronunciamientos de Audiencias Provinciales en los que se secunda la posición de la defensa apelante, dentro del amplísimo cuerpo de doctrina que configuran estos pronunciamientos y en los que también pueden localizarse otros tantos de signo contrario.

En efecto, el artículo 153 CP no exige para su aplicación más que la agresión y la constatación de la relación de afectividad, sin que se encuentre entre los elementos del tipo ni deba acreditarse que el acto concreto de violencia responda a una manifestación de dominio del hombre sobre la mujer.

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sobre cuyo artículo 1 se suele hace girar la interpretación del tipo que se defiende, establece en su Exposición de Motivos que su finalidad es 'proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres'. No se limita a la reforma de alguno de los tipos penales, cometido que constituye una parte ciertamente exigua del articulado, y surge, obvio es decirlo, con el claro designio de una mayor y mejor protección y respuesta frente a la violencia ejercida sobre la mujer.

Resulta por ello descabellado, particularmente, sostener que tras la vigencia de esta Ley el artículo 153 CP ha visto restringido su campo de aplicación, que lo que no se exigía antes se exige ahora y que conductas a las que con normalidad se aplicaba la sanción ahora van a dejar de constituir delito. La relevancia práctica de sostener una u otra interpretación se comprende rápidamente con tan sólo pensar qué prueba habría de requerirse o qué datos habrían de concurrir en una determinada agresión para concluir que se trata de una expresión del ejercicio de un dominio sobre la mujer, merecedora del reproche más severo, y no de una simple acción contra la integridad física constitutiva de un simple delito leve.

Ese no puede ser el resultado final de la aplicación de una Ley que, no tiene el objeto exclusivo, como decimos, de reformar el Código Penal, y que, por lo tanto, no tiene por qué erigirse, en particular en lo que se refiere a los enunciados generales de su Título Preliminar, en criterio auténtico de interpretación del artículo 153 de aquél. Pero es que, además, se parte de un entendimiento erróneo de la literalidad de su artículo primero. La violencia sobre la mujer proveniente de su pareja contra la que, según este precepto, se pretende actuar no es la que se 'ejerza' (como hipótesis que precisa de demostración), sino la que se 'ejerce' como (indubitada y no necesitada de acreditación) 'manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.

Las consideraciones de esa naturaleza no pesan tanto en la interpretación de los tipos del artículos propios de la violencia de género que se insertan dentro de los que se refieren a las lesiones o a los delitos contra la libertad y que simplemente añaden a la constatación del ataque a esos bienes jurídicos el plus de gravedad de su manifestación en el seno de una relación de afectividad.

Las resoluciones del Tribunal Constitucional que se han pronunciado en relación con la constitucionalidad de diversos preceptos en materia de violencia de género tampoco avalan la postura de la parte apelante. Las SSTC 203/2009, de 27 de octubre , 59/2008, de 14 de mayo , 99/2008, de 24 de julio y 179/2009, de 27 de octubre , son coincidentes con el planteamiento del mencionado artículo de la Ley Orgánica, viniendo, en realidad, a concluir en la interpretación contraria a la que se defiende. Además de sancionar la constitucionalidad de los dos preceptos indicados sin condicionarla a ningún tipo de interpretación, deja clara la razón de ser de la mayor punibilidad cuando señala que (en la primera de estas resoluciones) 'no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto'.

La alegación que se efectúa en este apartado ha de ser, pues, igualmente descartada.



CUARTO .- Se alega, por último, desproporción en la imposición de la pena, solicitando la aplicación del párrafo cuarto del artículo 153 que prevé la imposición de la pena inferior en grado. La Sala ha de mostrar igualmente su conformidad con la determinación de la pena que efectúa la sentencia apelada, en la que ya se ha producido una atemperación al no imponerse una pena privativa de libertad y optarse por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. La aplicación del párrafo cuarto se reserva ordinariamente para supuestos de maltrato de obra en los que no se ha causado lesión, no para supuestos como el enjuiciado en el que la agresión dejó un hematoma que precisó de varios días para su curación. Se alude en el relato de hechos, además, a dos acciones violentas distintas en dos momentos distintos, por lo que en absoluto nos encontramos con una conducta de menor gravedad merecedora de un reproche penal todavía menor.

La misma mesura ha sido observada en el establecimiento de la duración de las penas accesorias, no compartiéndose ni siendo aplicable la doctrina que se indica, que se refiere a maltratos de obra sin causación de lesión, supuesto que no es el enjuiciado.

Procede, por tanto, la desestimación íntegra del recurso interpuesto.



QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Antonio contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, dictada en el Procedimiento Abreviado Rápido 163/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.