Sentencia Penal Nº 90335/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 97/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-15/006079

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2015/0006079

Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 97/2019- - 9OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 317/2018

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao

Apelante/Apelatzailea: Justino

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Apelante/Apelatzailea: Laureano

Abogado/a / Abokatua: GONZALO SUSAETA SOLOZABAL

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Apelante/Apelatzailea: Hernan

Abogado/a / Abokatua: IKER RAMON PRIOR GARCIA

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Apelado/a / Apelatua: SEGUROS AIG EUROPE

Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL BEDOYA MORAN

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Apelado/a / Apelatua: Octavio EN REPRESENTACIN DE BEROA S.A.

Abogado/a / Abokatua: JON RUIZ GABIÑA

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Apelado/a / Apelatua: Primitivo EN REPRESENTACION BEFESA ZINC ASER S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL

Abogado/a / Abokatua: RAUL VAZQUEZ RUIZ

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

SENTENCIA N°: 90335/19

Ilmos/as Sres/as:

Presidente D. MANUEL AYO FERNANDEZ

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrada Da MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, a 28 de noviembre de 2019

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado n° 97/19 dimanante de la causa n° 317/18 seguida en el Juzgado de lo Penal n° 3 de Bilbao por DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE Y CUATRO DELITOS DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE,por los que formula acusación el Ministerio Fiscal contra D. Justino, con DNI NUM000, nacido en Santiago Estero (Argentina), el NUM001/1957, hijo de Teodulfo y Adriana, representado por el Procurador D.Luis López-Abadia y defendido por el Letrado D. Pedro Learreta, contra D. Hernan, con DM NUM002, nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM003/1956, hijo de Jose Carlos y Angelica y contra D. Laureano, con DNI NUM004, nacido en Bilbao (Bizkaia), el NUM005/1959, hijo de Simón y Bárbara, representados por el Procurador D. Jesús Gorrochategui y defendidos por el Letrado D. Gonzalo Susaeta, RESPONSABLES CIVILES , BEROA IBERIA S.Arepresentada por el Procurador D. Jesus Gorrochategui y defendido por el Letrado D. Jon Ruiz, BEFESA ZINC ASERS.A.Representado por el Procurador D. Luis López-Abadia y defendido por el Letrado D. Raúl Vázquez y ASEGURADORA AIG,representada por la Procuradora D5 Cristina Palacio y defendida por la Letrada Da Me Isabel Bedoya.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente D5. M5 José Martínez

Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Causa n° 317/18 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Bilbao se dictó Sentencia el 12 de febrero de 2019 en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara que los acusados Justino, nacido el NUM001-1957, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, Director del Área de Prevención de Riesgos Laborales de la mercantil Befesa Zinc Aser S.A. Laureano, nacido el NUM005-1959, mayor de edad, con DNI NUM004, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, coordinador de jefes de obra de la mercantil Beroa Iberia S.A. y Hernan, nacido el NUM003-1956, mayor de edad, con DNI NUM002, sin antecedentes penales, responsable del proyecto de obra de la mercantil Beroa Iberia SA, cometieron los siguientes hechos:

El día 29 de marzo de 2015, trabajadores de la mercantil Beroa Iberia SA y de la mercantil Gey Industrial Maintenance S.L. prestaban servicios en el centro de trabajo de la mercantil Befesa Zinc Aser SA sita en la carretera Bilbao-Plentzia km.6 de la localidad de Erandio (Bizkaia), empresas ambas subcontratadas por Befesa Zinc Aser SA.

En el presente caso Befesa Zinc Aser SA solicitó a Beroa Iberia SA seis trabajadores para realizar la limpieza del enfriador (scraper).

La mercantil Befesa Zinc Aser SA tiene por objeto el reciclaje de polvo generado en las acerías de horno de arco eléctrico, recuperando zinc y plomo y por otro lado escoria; en el proceso habitual de trabajo del horno de producción, la escoria caliente proveniente del proceso queda alojada en el scraper situado en la parte baja del horno; el scraper es un depósito que contiene agua que enfría la escoria y el conjunto es movido por una cadena que hace que la escoria mojada se extraiga automáticamente. Del horno bajan aproximadamente diez toneladas por hora de escoria al scraper, la escoria sale del horno rotativo a unos 900 °C de temperatura y cae al scraper (enfriador), que es un depósito con paredes inclinadas que contiene agua en el cuál se sumerge la escoria caliente para que se enfríe; mediante una cadena, la escoria que cae al scraper se remueve dentro del agua refrigerándose y se transporta hasta un nivel superior, atraviesa una criba, cayendo fría al exterior.

El día 29 de marzo de 2015 se produjo la rotura de la cadena, de tal forma que para su reparación, primero había que vaciar el scraper de escoria, tareaencomendada a Beroa Iberia SA, y después proceder a la reparación, tarea encomendada a la mercantil Gey Industrial Maintenance S.L. Una vez que los trabajadores de Befesa Zinc Aser SA verificaban el aislamiento del scraper y estimaba que se había producido el enfriamiento de la escoria, los trabajadores de Beroa Iberia SA vaciaban la escoria del scraper.

Sobre la 05:15 horas del día 29 de marzo de 2015se detectó una avería y un responsable de la mercantil Befesa Zinc Aser SA avisó a trabajadores de Gey Industrial Maintenance S.L, poniéndose en contacto con Beroa Iberia SA y en concreto con el acusado Laureano para hacer la limpieza del scraper. Se procedió a incomunicar el scraper mediante la colocación de una chapa en la salida del horno, de tal forma que impedía la caída de la escoria; el material que salía del horno rotativo era desviado a una zona de almacenamiento temporal en el exterior; una vez colocada la chapa, se cortó el aporte de agua, dejando agua en la parte de abajo del scraper.

Estando el trabajador Efrain sacando la escoria con un rastrillo por el registro del enfriador, se desprendió escoria caliente del interior del scraper y salió al exterior, cubriendo la escoria a Efrain hasta la cintura, produciéndole quemaduras en el 60% del cuerpo, falleciendo el día 27 de Abril de 2015.

Serafina, hermana del fallecido Efrain no reclama al haber sido debidamente indemnizada.

La explosión causó lesiones a los trabajadores Iván (trabajador de Beroa Iberia SA), Marí Jose (trabajadora de Befesa Zinc Aser SA) y a Jon y Justiniano (trabajadores de Gey Industrial Maintenance S.L.).

Iván, trabajador de Beroa, de 37 años de edad, sufrió lesiones consistentes en quemaduras de 2° grado superficial en cara posterior y muslo izquierdo, quemadura de 2° grado superficial en zona posterior del cuello,precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en analgesia e hidratación y consulta en cirujano plástico, tardando en curar 21 días, 3 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales restando como secuela dos cicatrices. El perjudicado reclama.

Justiniano, trabajador de Gey, de 43 años de edad, sufrió lesiones consistentes en quemaduras de primer grado en extremidad superior derecha, quemaduras de segundo grado en extremidad inferior izquierda, precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en curas diarias, limpieza y control evolutivo, tardando en curar 23 días todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales restando como secuelas tres cicatrices. El perjudicado reclama.

Marí Jose (trabajadora de Befesa) de 39 años de edad, sufrió lesiones consistentes en quemaduras de segundo grado superficial en cara posterior de ambas piernas y en región dorsal de mano izquierda, trastorno por estrés postraumático y episodio depresivo, precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en tratamiento rehabilitador, tratamiento psicológico y psiquiátrico, tardando en curar 320 días, 120 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales restando como secuelas diversas cicatrices y persistencia de síntomas ansioso-depresivos. La perjudicada reclama.

Jon (trabajador de Gey) de 35 años de edad, sufrió lesiones consistentes en quemaduras de primer grado en ambas manos, quemaduras de segundo grado en la Ell, quemaduras de tercer grado en ambos pies y trastorno por estrés postraumático, precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, tardando en curar 21 días impeditivos por lesiones fisicas y tres meses, dos de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales por lesiones psíquicas, restando como secuelas diversas cicatrices y sintomatología residual del trastorno susceptible de mejorar con el tiempo. El perjudicado reclama.

El accidente fue debido a que no era descartable que si continuaba entrando escoria cuando la cadena de scraper estaba parada se pudiera acumular un exceso de escoria caliente, no habiéndose contemplado en la tarea de extracción de la escoria la posibilidad de que quedasen puntos o zonas calientes, no utilizándose equipos de protección individual ni tampoco medidas preventivas para trabajos en caliente, no elaborándose un procedimiento por escrito, existiendo riesgo de quemaduras cuando la escoria caliente caía y entraba en contacto con el agua existente en el fondo del scraper, generándose una nube de vapor junto con la proyección de las partículas de la escoria.

La evaluación de riesgos de la mercantil Beroa Iberia SA específica para el centro detrabajo Befesa Zinc Aser SA no contemplaba la tarea de limpieza consistente en retirada de escoria en supuestos como el presente, no estaba evaluada la tarea encomendada a los trabajadores de Beroa Iberia SA, no dándose una coordinación en materia de prevención de riesgos laborales entre Beroa Iberia SA y Befesa Zinc Aser SA, exponiendo a los trabajadores de Beroa Iberia SA y de Gey Industrial Maintenance S.L.. que desempeñaban su trabajo en Befesa Zinc Aser SA dado que la evaluación de riesgos específica no se ajustaba la realidad, estuvieron expuestos los trabajadores a unos riesgos no previstos, no siéndoles proporcionados los equipos de protección individual adecuados para contactos térmicos ni tampoco otros medios de protección adicional para riesgo de quemaduras, no había un procedimiento de trabajo escrito para la realización de la tarea de limpieza y extracción de escoria del scraper dado que no se consideraba un trabajo de riesgo especial, no siendo considerado un trabajo en caliente, siendo considerado un trabajo húmedo y en todo caso en frío.

En el momento de los hechos el acusado Justino era el responsable de prevención de Befesa Zinc Aser SA, responsable en materia de seguridad y encargado de coordinar la seguridad con la empresa Beroa Iberia SA, siendo conocedor de que cada vez que se producía una avería corno la que ocurrió en el presente caso se solicitaba a Beroa Iberia SA trabajadores para realizar la limpieza de la escoria, no habiéndose asegurado de que la referida tarea fuese evaluada, nofacilitando las medidas de seguridad oportunas, exponiendo a los trabajadores en peligro para su vida e integridad física.

En el momento de los hechos el acusado Laureano era coordinador de jefes de obra de Beroa Iberia SA, jefe de montajes, persona con la que Befesa se puso en contacto el día de los hechos, envió a tres trabajadores d la empresa a fin de realizar la limpieza de la escoria, siendo así que conocía que la tarea no había sido evaluada, y que le correspondía haberlo comunicado a la responsable de prevención de Beroa Iberia SA para que se hubiese podido evaluar, exponiendo a los trabajadores en peligro para su vida e integridad física.

En el momento de los hechos el acusado Hernan responsable del proyecto de obra en concreto de Beroa Iberia SA, no comunicó a la técnico de prevención de riesgos laborales de la citada mercantil la realización de dicha actividad, por lo que cuando el servicio de prevención contratado por Beroa Iberia SA realizó la evaluación específica para el centro de trabajo Befesa Zinc Aser SA no contempló dicha tarea, no facilitando los equipos de protección individual adecuados para la realización de la misma, exponiendo a los trabajadores en peligropara su vida e integridad física.

A consecuencia de la falta de evaluación de dicha tarea, limpieza de la escoria en las condiciones descritas y las faltas de entrega de los equipos de protección individual adecuados se produjo el fallecimiento y las lesiones descritas.

En el momento de los hechos, Befesa Zinc Aser SA y Beroa Iberia SA tenían contratada póliza de responsabilidad civil con Aig Europe. La aseguradora Aig Europa consignó judicialmente la suma de 59.556,06 euros, solicitando su entrega a los perjudicados.

La inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia propuso por éstos hechos una sanción por infracción grave de la normativa de prevención de riesgos laborales de 40.985 euros, procediendo declarar la responsabilidad empresarial de Beroa Iberia SA y como responsable solidario Befesa Zinc Aser SA, por no llevar a cabo las evaluaciones de riesgo y en su caso las actualizaciones y revisiones, así como

los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieron necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecido en la normativa de prevención de riesgos laborales.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que debo condenar y condeno a Justino como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de homicidio imprudente en concurso con cuatro delitos de lesiones imprudentes a las penas siguientes: por el delito contra los derechos de los trabajadores a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago e inhabilitación para el ejercicio de labores de dirección en el área de prevención de riesgos laborales por tiempo de seis meses; por el delito de homicidio imprudente a la pena de prisión de un ano e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por los cuatro delitos de lesiones imprudentes a la pena por cada uno de ellos de multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago.

Debo condenar y condeno a Laureano como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de homicidio imprudente en concurso con cuatro delitos de lesiones imprudentes a las penas siguientes: por el delito contra los derechos de los trabajadores a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago e inhabilitación para el ejercicio de labores de coordinación de jefes de obra por tiempo de seis meses; por el delito de homicidio imprudente a la pena de prisión de un ario e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por los cuatro delitos de lesiones imprudentes a la pena por cada uno de ellos de multa de seis meses a razón de seis euros-día con responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago.

Y debo condenar y condeno a Hernan como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de homicidio imprudente en concurso con cuatro delitos de lesiones imprudentes a las penas siguientes: por el delito contra los derechos de los trabajadores a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago e inhabilitación para el ejercicio de labores de

coordinación de jefes de obra por tiempo de seis meses; por el delito de homicidio imprudente a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por los cuatro delitos de lesiones imprudentes a la pena por cada uno de ellos de multa de seis meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago.

Del abono de las costas procesales responden los condenados en partes proporcionales.

Hágase entrega a Iván de la suma de 17.362,28 euros, a Marí Jose de la suma de 25.889,62 euros, a Jon de la suma de 10.363,80 euros y a Justiniano de la suma de 5.940,36 euros, cantidades todas ellas consignadas judicialmente por la compañía de seguros Aig Europe.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpusieron recursos de apelación el Procurador Sr.López-Abadía en representación del coacusado Sr. Justino y el Procurador Sr. Gorrochategui en representación de los coacusados Sres. Laureano y Hernan, en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto de examen en la presente resolución. Dándose de ambos escritos traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para alegaciones habiendo presentado escritos de adhesión e impugnación que igualmente se indican en los correspondientes escritos y que serán objeto de examen.

TERCERO.- Tras las alegaciones de las partes en la vista oral señalada para el día 5 de septiembre de 2019 tuvo lugar la deliberación y votación del recurso.

Se confirman y dan expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a D. Justino, D. Laureano y D. Hernan como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores, arts. 316 y 318 CP en relación con los arts. 14.1.2. y 3 y 16.1 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), arts. 3, 4 y 5 del R.D. 39/1997 de 17 de Enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, art. 10 del R.D. 171/2004 de 30 de enero que desarrolla la LPRL, en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del art.142.1 CP y cuatro delitos de lesiones imprudentes del art. 152.1.1° CP en su redacción dada por L.O. 1/2015, se alzan los

acusados en sendos escritos de apelación cuyo contenidos y respectivos suplicos se exponen a continuación.

D. Justino solicita su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, desarrollando su recurso en cuatro motivos.

Error en la valoración probatoria al concluir que el riesgo que finalmente se materializó en el accidente era previsible y evitable, cuando ni lo indican así ni siquiera las conclusiones y manifestaciones de las dos periciales propuestas por la acusación pública ni las restantes testificales practicadas, desconociéndose cuál fue la causa real del accidente. Error de derecho por infracción de lo dispuesto en los arts. 316 y 318 CP en relación con lo dispuesto en el art. 24.3 de la LPRL y en el art. 10.1del RD 171/2004 de 30 de enero, por el que se desarrolla el art. 24 LPRL mencionado, en materia de coordinación de actividades empresariales, al no estar legalmente obligada Befesa a vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales de la subcontratista Beroa por no formar parte la tarea subcontratada de la 'propia actividad' de Befesa, contratista principal, entendida como inherente al ciclo productivo que se integre en el mismo. Error de derecho por infracción de lo dispuesto en los artículos 316 y 318 CP en relación con lo dispuesto en los artículos 14.1.2 y 3 así como 16.1 de la LPRL, por ausencia de culpabilidad en el Sr. Justino al que no cabe atribuirle ninguna omisión que pudiera haber evitado el accidente. Desconocerse las causas del accidente, ser el riesgo imprevisible y muy difícilmente evaluable, y no poderse asegurar que aun adoptándose las medidas propuestas por los técnicos se hubiera evitado el accidente. Y en cuanto al tipo de resultado al concurrir circunstancias que rompen la necesaria conexión entre la atribuida omisión y el accidente siendo Beroa quien ejecutó plenamente los trabajos contratados asumiendo la plena dirección y ejecución de los trabajos de limpieza industrial contratados. Y error de derecho por infracción de lo dispuesto en los artículos 142.1, 152.1.1°, 316 y 318 CP al no tratarse, en todo caso, de una actuación dolosa sino del art. 317 CP por vulneración negligente de las normas de prevención pudiendo ser previsible el peligro originado pero no querido. Y no resultar posible condenar por la modalidad imprudente sin vulnerar el principio acusatorio al tratarse de delitos heterogéneos el delito doloso del art. 316 CP y el del art. 317 por imprudencia grave. Sin que se pueda atribuir tampoco los resultados producidos, un fallecimiento y cuatro lesionados a título de imprudencia grave sino leve, despenalizada esta última por la reforma del CP operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, al no poder confundirse la gravedad del resultado producido con la gravedad de la infracción del deber de cuidado imputado.

D. Laureano y D. Hernan formulan adhesión e impugnación parcial a dicho recurso, desglosando su escrito en tres partes.

Adhesión al motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba, al tratarse de un riesgo absolutamente imprevisible que impide que se puede condenar a los acusados por un supuesto déficit de evaluación. Impugnación parcial en lo relativo a que la actividad auxiliar de limpieza industrial no corresponde al concepto de 'propia actividad' de Befesa y tratar de derivar hacia Beroa deberes o responsabilidades que, conforme a la normativa legal laboral de aplicación, no le competen. Ya que la evaluación de los riesgos asociados a las labores de limpieza industrial del scraper, se realizaba por técnicos de prevención de riesgos laborales de Beroa a partir de la información que le facilitaba Befesa. Y la responsabilidad en la adopción de concretas medidas de seguridad necesarias para evitar los riesgos de contactos térmicos en los trabajos por parte de Beroa, dependía de la previa información que debía transmitir Befesa corno empresa titular del centro de trabajo, a las mercantiles subcontratadas para las tareas de mantenimiento y reparación (Gey) y de limpieza industrial (Beroa). Y el no hacerlo así imposibilitó que dichas empresas pudieran evaluar tales riesgos, conforme a lo dispuesto en el art.24.2 de la LPRL y en los arts. 6, 7, 8 y 9 del RD 171/2004 destinados a desarrollar el precepto anterior. Y adhesión, finalmente, a que desde un punto de vista jurídicamente sustantivo, el Sr. Justino, al igual que los Sres. Laureano y Hernan, no pueden ser considerados en modo alguno sujetos activos de los delitos por los que han sido condenados.

D. Laureano y D. Hernan, solicitan en un recurso de apelación conjunto su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, que desarrollan en tres motivos.

Errores y omisiones en la valoración de la prueba sobre la imprevisibilidad del riesgo. Que del conjunto de la prueba practicada, con prevalencia de la practicada en el plenario, no resulta controvertido cuáles eran las tareas a realizar para la reparación del scraper, ni el procedimiento o mecánica de trabajo. Realizándose en la sentencia visión parcial de los informes de Osalan e Inspección de Trabajo y de la declaración en Juicio de sus autoras. Omisión de valoración del informe pericial a instancia de la defensa de Beroa y declaraciones que lo confirman, y de las testificales en el Juicio que corroboran la imprevisibilidad del riesgo, en línea con lo declarado por la técnico de Osalan y el perito de la defensa, Sr. Alejo. Infracción de las normas legales en materia de responsabilidades e información sobre riesgos laborales en actividades concurrentes. Al haberse demostrado la imprevisibilidad del riesgo y lo fortuito del accidente, no existía el deber de evaluar específicamente las tareas relacionadas con el scraper de Befesa. Omisión de la normativa de prevención invocada por la defensa. En particular, el art.24.2 de la LPRL y arts. 6, 7, 8 y 9 del RD 171/2004 destinados a desarrollar el precepto anterior, de la que deriva que, en todo caso, la obligación de evaluar el riesgo (de haber sido previsible) correspondía a Befesa, no a Beroa, teniendo aquella que haber comunicado e informado a ésta para que pudiera establecer las medidas de prevención oportunas. E infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, respecto a la consideración de los Sres Laureano y Hernan como sujetos activos de los delitos al carecer de obligaciones especificas en materia de evaluación de riesgos laborales. Art. 14.1 de la LPRL; no haber recibido ninguna delegación o mandato relacionado con la prevención o medidas de seguridad, ni tener capacidad para determinar lo que se ha de evaluar, ya que Beroa delegó las competencias y funciones en la materia expresamente en técnicos cualificados. Y sobre su participación individualizada en las tareas de limpieza del scraper, que el Sr. Laureano se limitó a seguir el protocolo establecido para atender las peticiones de equipos de limpieza industrial, comunicó con el Departamento de Personal y éste con el de Prevención, y que el Sr. Hernan no era jefe de proyectos sino responsable de cálculos, limitándose su relación con Befesa a negociar anualmente las tarifas horarias de los trabajos en frío, lo que comunicaba a su vez a los Departamentos de Montajes, Producción, Personal y Prevención de Beroa.

Recurso conjunto al que presenta asimismo escrito de adhesión/impugnación parcial D. Justino desglosando su escrito en dos partes.

Adhesión al motivo de error en la valoración probatoria, por el carácter absolutamente imprevisible del riesgo que finalmente se materializó en el accidente, el desconocimiento de la causa real del accidente y la ausencia de seguridad de que las medidas preventivas recomendadas hubieran evitado el accidente. Impugnando todo lo relativo a la infracción de la normativa en materia de responsabilidad e información sobre riesgos laborales en actividades concurrentes. Q ue el contrato de servicios entre Befesa y Beroa era para realizar trabajos de limpieza industrial, en frío y en caliente. Y, sin embargo, Beroa no realizó evaluación de riesgos de limpieza industrial en Befesa, ni en frío ni en caliente, sino únicamente de 3 puestos de trabajo en Befesa: almacén, carretilla elevadora y mantenimiento, por lo que no se puede atribuir a Befesa falta de información a Beroa sobre riesgo de contacto térmico. Y que Befesa no tenía obligación legal de informar a Beroa del riesgo de contacto térmico porque no era un riesgo propio del centro de trabajo de Befesa, sino de la actividad de limpieza industrial que realizaba Beroa, por lo que resultan de aplicación los arts. 14 y 16.2.a) LRPL que establecen que la identificación de los riesgos de la actividad, su evaluación y eliminación es responsabilidad exclusiva del empresario que realiza la actividad. Y que, en todo caso, Beroa no era ajena a la actividad productiva de Beroa al haber realizado hasta en 4 ocasiones más la labor de limpieza del scraper, además de otras tareas, por lo que tenía información del proceso productivo de Befesa y, en particular, del scraper.

El Ministerio Fiscalen un informe conjunto impugna los dos recursos y solicita la confirmación de la sentencia, al compartir tanto la valoración probatoria como la incardinación penal de los hechos efectuados en ella.

Manifiesta que se analiza en ella correctamente, no forma arbitraria, el conjunto de la prueba practicada en el Juicio, y explicita el razonamiento que lleva a la convicción de la culpabilidad de los acusados, al apreciar que se incurrió en vulneración de las normas de prevención de riesgos laborales con la consiguiente puesta en peligro grave para la vida y salud de los trabajadores, al no comunicar la tarea a las personas a quienes les correspondía evaluarla ni el riesgo que conllevaba, lo que dio lugar a que los trabajadores no la realizaran en condiciones de seguridad, al no facilitárseles los Epis adecuados para realizarla, ni recibir información y formación pertinentes. Haciéndose eco la sentencia, de hecho, de las medidas preventivas recomendadas en los informes de Osalan y de la Inspección de Trabajo para Befesa Zinc Aser SA y para Beroa Iberia SA, entre las que se encuentran la actualización de la evaluación de riesgos, tratándose de algo más que una mera infracción administrativa en materia laboral en cuanto que resultó patente el incumplimiento de las medidas de prevención (ausencia de evaluación de riesgos de la tarea y el riesgo que comporta, a fin de indicar los Epis así como la formación e información requerida).

SEGUNDO.-La primera alegación coincidente en ambos recursos de error en la valoración probatoria al concluir el relato de hechos probados pese a que el riesgo era imprevisible e inevitable y desconocerse la causa real del accidente, ha de ser analizada teniendo presente, siguiendo al efecto lo recogido en la STS ROJ STS 1007/2019 DE 26 de marzo, que el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim, se trata de un recurso ordinario que permite novum iuditium, esto es, una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia, sino que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov, FFJJ 6° y 7°), en el que el Tribunal ad quem está en la misma posición que el órgano judicial a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, examinar y corregir dicha valoración probatoria y subsumir los hechos en la norma.

Por ello, en los casos de sentencias condenatorias -dejando al margen aquellas en las que se pretenda un agravamiento de la pena que, al igual que las absolutorias, tienen un régimen singular de impugnación- el Tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error que haga necesaria su modificación, siendo el único límite a esa función la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( STS 107/2005, de 9 de diciembre). Y aunque la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el órgano de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. Debiendo ajustarse su decisión a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, expresarse mediante la adecuada motivación.

Proyectando las anteriores consideraciones al caso, la Juzgadora concluye que los tres acusados incurrieron en un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto en los arts. 316 y 318 CP en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del art.142.1 CP y cuatro delitos de lesiones imprudentes del art. 152.1.1° CP, al infringir la normativa de prevención de riesgos laborales prevista en los arts. 14.1.2. y 3 y 16.1 LPRL, arts. 3, 4 y 5 del R.D. 39/1997 de 17 de Enero y art. 10 del R.D. 171/2004, poner en grave peligro la seguridad de los trabajadores que concurrían, y estar relacionado con el riesgo derivado de la vulneración de la normativa laboral descrita el accidente del día 29/03/2015 en las instalaciones de la empresa Befesa Zinc Aser SA en el que falleció D. Efrain, trabajador de la mercantil Beroa subcontratada por Befesa para la limpieza industrial, y sufrieron lesiones los trabajadores D. Marí Jose, de Befesa, D. Iván, también de Beroa, y D. Jon y D. Justiniano, de la mercantil Gey, subcontratada también por Befesa para tareas de mantenimiento mecánico.

Expone dichas conclusiones en el fundamento de derecho primero de la sentencia en el que, de forma conjunta, relaciona y valora la prueba que conduce al relato de hechos probados y los incardina en los tipos penales descritos.

En cuanto a la dinámica previa al accidente describe que por el horno rotativo de producción de Befesa en sus instalaciones de la carretera Bilbao-Plentzia km 6 de Erandio bajaban aproximadamente 10 Tn/h de escoria a 900° de temperatura. Que dicho horno tenía en su parte inferior un scraper de paredes inclinadas con agua en la que se enfriaba la escoria que caía mediante una cadena que la removía refrigerándola para ser trasportada a un nivel superior, atravesar una criba, y caer fría al exterior. Y que al haberse estropeado la cadena, para su reparación había que retirar previamente la escoria del interior, lo que suponía un proceso de trabajo combinado de tres empleadores. Befesa Zinc Aser SA como contratista principal, Gey Industrial Maintenance S.L y Beroa Iberia S.A como subcontratadas.

Que Gey Industrial Maintenance SL se encargaba del mantenimiento mecánico de las instalaciones y, en particular en este caso de la rotura de la cadena del scraper, para lo cual tenían que: 1) aislar el scraper mediante la colocación de una chapa para que la escoria no siguiera cayendo de la parte superior y se vertiera directamente al exterior por otra salida; 2) abrir los registros del escraper lo que producía que se inundara la zona al salir junto con la escoria la mayor parte del agua que contenía el scraper; y 3), reparar la cadena una vez limpia la zona.

Que para dicha limpieza Befesa había subcontratado a Beroa teniendo en concreto que retirar la escoria que con el agua salía del escraper para que trabajadores de Gey pudieran acometer la reparación de la cadena.

Y que correspondía a Befesa verificar el aislamiento del scraper y estimar que se había producido el enfriamiento de la escoria, para que se acometieran los trabajos de limpieza y reparación.

Sobre las circunstancias en que se produjo el accidente y posibles causas, dota de especial relevancia de entre toda la prueba testifical, pericial y documental, a los informes emitidos por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y Osalan, ratificados en Juicio por sus autoras Sras. Adelaida e Agustina, al haberse desplazado al lugar pocas horas después de producido y poder por ello evaluar sobre el terreno los hechos. Recogiéndose en ellos que al no adoptarse medidas de aseguramiento para descartar que existiera escoria caliente en las paredes del scraper, al abrirse el registro salió, junto con escoria fría y agua, escoria caliente que alcanzó a los trabajadores con el resultado mortal y varios lesivos recogidos en los hechos probados y no cuestionados. Restando relevancia en este punto a lo recogido en el informe pericial elaborado por el Sr Alejo a instancia la mercantil Beroa, al entrar, sin justificación suficiente, en abierta contradicción con los informes coincidentes de Osalan y de Inspección de Trabajo y las medidas de prevención propuestas para ambas mercantiles.

Valora también la prueba testifical, en particular, la declaración de Da Dulce, técnico de prevención ajeno contratado por Beroa, en la que explicó que no evaluaron el riesgo de las áreas de limpieza de la escoria del scraper porque en la visita al centro de trabajo de Befesa Zinc Aser SA no se le mostró dicha tarea. Y, en el mismo sentido, la declaración de Da Carina ¿responsable del servicio de prevención propio de Beroa- de que no evaluó la tarea porque no se le comunicó.

Asimismo la prueba documental aportada según la cual por Beroa se realizó Evaluación de Riesgos en las instalaciones de Befesa en relación a tareas de almacén, carretilla elevadora y mantenimiento, pero no a las de limpieza del scraper al haberlas considerado Befesa como de limpieza en frío y sin riesgo especial, y no dudar de dicha consideración. Y Befesa, titular del centro de trabajo, tampoco incluyó en los procedimiento específicos de prevención las labores de limpieza de la escoria depositada en el scraper, ni contempló equipos de protección individual para trabajos a altas temperaturas, ni otras medidas preventivas para evitar el riesgo de quemaduras por la escoria caliente, proveyendo a los trabajadores únicamente de equipos de protección individual para tareas en frío. Apreciando insuficiente el procedimiento de coordinación implantado por la contratista principal al no evitar que Beroa entregara una Evaluación de Riesgos en la que no se contemplaran todas las tareas para las que iba a requerir sus servicios, no contar con un procedimiento de trabajo escrito para la realización de las tareas de limpieza y extracción de la escoria.

Y que a pesar de no ser descartable, por la dinámica del accidente, que si continuaba entrando escoria cuando la cadena estaba parada pudieran formarse focos de escoria caliente en sus paredes, al no refrigerarse lo suficiente, no se había previsto el riesgo, como tampoco el riesgo de quemaduras, por generación de nube de vapor caliente con proyección de partículas de escoria, al entrar en contacto la escoria caliente con el agua del fondo del scraper. Rechazando, por ello, que el accidente ocurrido pueda calificarse de inesperado, imprevisible o fortuito.

Y frente a dicha valoración probatoria se alzan las defensas de los acusados alegando, de forma sustancialmente coincidente, que de la prueba practicada se desprende, contrariamente a la conclusión alcanzada en la sentencia, que el riesgo en que finalmente se materializó el accidente al quedar escoria caliente en el scraper pese el proceso de enfriamiento al que había sido sometida y el tiempo transcurrido, era absolutamente imprevisible y, por ello, difícilmente evitable. Que ni siquiera la adopción de las medidas de seguridad propuestas garantizan que no se hubiera producido el resultado lesivo final. Y que al tratarse de un riesgo imprevisible, y desconocerse la causas del accidente, no se puede condenar a los acusados por un supuesto déficit de evaluación.

Alegaciones que, tras la revisión de la prueba practicada en la instancia, no pueden prosperar, al corresponderse la valoración y conclusiones alcanzadas respecto a los hechos con su resultado. No analizarse de forma arbitraria, sino explicitando de forma suficientemente motivada y acorde a reglas de la lógica y de la experiencia, el razonamiento que le lleva a dicha convicción. Sin contener apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas, o errores de valoración evidentes o de significación suficiente para modificar el fallo. Ni omitirse tampoco valorar pruebas cuya apreciación hubiera conllevado una conclusión diferente.

Siendo así, en particular, que del informe de la técnico de Osalan, Sra. Adelaida, no rectificado sino confirmado y aclarado en juicio, cabe concluir la imprevisibilidad e inevitabilidad del accidente que se pretende. Al limitarse a manifestar que deseaba matizar su informe obrante a los folios 193-205 porque lo que no estaba evaluado no era la tarea sino el riesgo. Contestando a las preguntas que se le efectuaron que dicho riesgo no se había materializado en anteriores accidentes en el horno, y que en este accidente concurrieron circunstancias especiales, por ser fin de semana y tardarse algo más de lo habitual en aislar el scraper de la caída de escoria caliente, lo que dijo suponer pudo tener influencia en la producción del accidente. E insistiendo en todo caso en que correspondiendo tanto al contratista principal como a las empresas especialistas incluir la tarea en caliente en su evaluación de riesgos, no lo hicieron.

Tampoco cabe inferir la imprevisibilidad del riesgo o el carácter fortuito del accidente del informe y ratificación en juicio de la Inspectora de Trabajo Dª Elisa (folios 635 y ss.), al poner el acento asimismo en la falta de evaluación del riesgo específico de caída de escoria caliente que tenía que haber realizado tanto el contratista principal como el empleador directo, pese a que al ser preguntada sobre si de haberse adoptado las medidas propuestas se hubiera evitado el accidente, manifestara no tener la certeza, habida cuenta que no queda disipada la necesidad de detectar con antelación el riesgo de contacto térmico en tareas en caliente porque las concretas circunstancias en las que se produjo la acumulación de escoria en las paredes no hayan quedado suficientemente esclarecidas.

Es relevante la mención en el propio informe de investigación del accidente por parte de Beroa ( del que se hace eco el informe de Inspección al folio 643 vuelto) de no estar clara la causa real que produjo la proyección de escoria caliente al exterior si bien la causa que se apuntaba como más probable era la aparición de una burbuja de escoria caliente dentro del scraper que con la salida del agua y la entrada de aire cayera de golpe sobre el resto de la escoria fría calentándola de forma instantánea y provocando la proyección, lo que explicaría que los trabajadores antes de la proyección escucharan una especie de petardazo. Como también diversos apartados del relativo a la Descripción del accidente de dicho informe en los que se menciona el importante volumen (10 Tn/h) de escoria a 900° que, como subproducto, caía del horno de arco eléctrico de Befesa, la directa relación del correcto funcionamiento de la cadena del scraper con el necesario enfriamiento de la escoria, y el tiempo transcurrido entre la detección de la rotura de la cadena a las 05,15h y la incomunicación del scraper por parte de trabajadores de Gey, sobre las 07,30h, momento hasta el cual había seguido cayendo escoria caliente que no pudo ser totalmente refrigerada (folios 642 y 643).

Y no desprendiéndose siquiera la impredecibilidad pretendida del accidente del propio informe del perito Sr. Alejo, a instancia de Beroa, al anudar la consideración del accidente de autos como inesperado fortuito a que en las ocasiones anteriores en que se había reparado el scraper no se hubiera desprendido escoria caliente, lo que resulta insuficiente en atención a los datos expuestos, y encontrarse, además, en aparente contradicción con las medidas correctoras propuestas como medir la temperatura del interior del scraper, los tiempos entre la producción de la avería y el aislamiento del scraper, y el ritmo de producción del horno para que cayera la menor escoria posible.

Siendo por todo ello, relevante a los efectos que nos ocupan, no tanto conocer por qué se acumuló escoria caliente en las pareces del scraper, origen último del accidente, sino la convicción que deriva de la prueba de que la adopción de las medidas preventivas recomendadas hubieran podido disminuir el grave riesgo concreto al que se vieron expuestos los trabajadores en una tarea que debió haberse previsto con riesgo de contacto térmico y no se hizo así con los lamentables resultados finalmente producidos. Y que la realización por los trabajadores de tareas potencialmente peligrosas sin haber sido evaluado el riesgo, no haberles sido proporcionados los medios ni recibir instrucciones adecuadas, configura el peligro jurídicamente desaprobado que resulta incardinable en los tipos penales que se expondrán al conocer de las restantes motivos de los recursos, desestimando el primero de error en la valoración probatoria invocado.

TERCERO.-D. Justino, alega como segundo motivo error de derecho por infracción de lo dispuesto en los arts. 316 y 318 CP en relación con lo dispuesto en el art. 24.3 de la LPRL y en el art. 10.1del RD 171/2004 de 30 de enero, por el que se desarrolla el art. 24 LPRL, en materia de coordinación de actividades empresariales al no enmarcarse la tarea de limpieza industrial realizada por Beroa en el ámbito de su propia actividad como contratista principal, y ser responsabilidad exclusiva de Beroa.

En sentido contrario, la defensa de D. Laureano y D. Hernan, también como segundo motivo, manifiestan que se ha incurrido en la sentencia en infracción de las normas legales en materia de responsabilidades e información sobre riesgos laborales en actividades concurrentes, por omisión de la normativa de prevención prevista en los art.24.2 de la LPRL y arts. 6, 7, 8 y 9 del RD 171/2004 destinados a desarrollar el precepto anterior, al tener que atribuirse en este caso la responsabilidad exclusiva a Befesa como contratista principal.

Sobre dicha cuestión se recoge en la sentencia que las tareas en cuyo desempeño se produjo el accidente -limpieza de escoria del scraper- no fueron consideradas por Befesa Zinc Aser S.A. ni por Beroa Iberia S.A como labores de especial relevancia ó que comportaran un riesgo especial para sus trabajadores.

Que Befesa en cuanto titular del centro de trabajo en el que se desarrollaron las tareas consideró las mismas como limpieza en frío, proveyendo a los trabajadores intervinientes de equipos de protección individual para trabajos en frío. Que no dispuso de procedimientos específicos de prevención para la realización de tareas de limpieza y extracción de escoria del scraper porque no se consideró un trabajo de riesgo especial al no estar contemplado el riesgo de quemaduras, ni, por lo tanto, se contempló equipos de protección individual para trabajos a altas temperaturas ni otras medidas preventivas.

Y que Beroa desplazó a sus trabajadores al centro de trabajo de Befesa sin dudar de la consideración de esta última como trabajos en frío, sin conferir a dichas tareas mayor peligrosidad que cualquier otra labor de limpieza normal, ni entregar a sus trabajadores de otro equipo de protección individual que el de trabajos en frío, y sin considerar siquiera necesario evaluar el riesgo de las labores de limpieza.

Concluyendo por todo ello que la falta de información de la realización de tareas de limpieza de la escoria del escraper para la debida evaluación de su riesgo constituyó un incumplimiento de las obligaciones en materia preventiva tanto por parte de Befesa como de Beroa.

Criterio que procede confirmar, con desestimación de los particulares de ambos recursos mencionados, al resultar de aplicación lo dispuesto en el art. 24.3 LPRL y RD 171/2004 de 30 de enero que desarrolla el anterior, en cuanto se establece en su apartado 3 que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.Extendiendo así la responsabilidad de la empresa contratista en materia de seguridad a trabajadores que le son ajenos por incumplimiento del deber de vigilancia o cuando la vigilancia no derive en corrección de las normas omitidas.

Remitiéndonos a lo recogido al respecto en el informe de Inspección de Trabajo (folio 641 vuelto) la mercantil Befesa tiene como objeto o propia actividad, el reciclaje de polvo generado en las acerías de horno de arco eléctrico. Que en el proceso habitual de trabajo del horno de producción la escoria caliente proveniente del proceso queda alojada en el scraper situado en la parte baja del horno que contiene agua que enfría la escoria y el conjunto es movido por una cadena que hace que la escoria mojada se extraiga automáticamente. Que el trabajo encomendado el día del accidente a la mercantil Gey, subcontratada para el mantenimiento mecánico en dicho centro, era reparar la cadena. Y que para ello se precisaba vaciar previamente de escoria y limpiar el scraper, tarea para la que, entre otras, se había subcontratado a Beroa. Sin que existiera siquiera un contrato de prestación de dicho tipo de servicios, que no se prestaban de manera permanente sino cada vez que surgía alguna necesidad.

Resultando innegable que la necesidad a que se hace referencia derivaba directamente de la propia actividad de Befesa -reciclaje de polvo generado en las acerías de horno de arco eléctrico- reciclado que no se podía llevar a cabo si el horno se averiaba durante su proceso de producción. En cuyo caso podía acometer directamente mediante trabajadores propios las tareas de reparación y limpieza para continuar el ritmo de producción o subcontratar en supuestos de averías de cierta relevancia, como fue el caso, sin que el hacerlo modifique la naturaleza de la tarea realizada por trabajadores externos en el scraper -parte integrante del proceso de producción- para convertirla en ajena a la propia actividad como si de cualquier otro tipo de limpieza no inherente al proceso industrial se tratara (de los accesos a las instalaciones y/o oficinas, ad ex).

Y habiéndose incurrido por parte de Befesa en infracción del art. 10.1 del RD 171/2004 de 30 de enero que desarrolla el art. 24 LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales, en particular, del deber de vigilancia del empresario principal. Deriva asimismo la responsabilidad de Beroa de que no haber incluido en la Evaluación de Riesgos Específica en el centro de trabajo de Befesa de abril de 2014 más únicamente tres puestos de trabajo: almacén, carretilla elevadora y mantenimiento. Sin recoger en ninguno de ellos el riesgo de contacto térmico, pese a que técnicos de servicios de prevención, tanto propio como ajeno, de Beroa había visitado las instalaciones de Befesa y pudieron conocer la actividad del horno y la temperatura de la escoria que caía al scraper, habiendo acudido ya en cuatro ocasiones anteriores (entre octubre de 2008 y noviembre de 2013) trabajadores de Beroa a realizar tareas de limpieza similar por avería o mantenimiento del scraper. Y, pese a ello, permitir que sus trabajadores (D. Efrain y D. Iván) acudieran dotados únicamente de equipos de protección individual para trabajos de naturaleza sucia y húmeda, que resultaron inútiles ante un accidente como el producido, y sin haber recibido tampoco formación para trabajos con riesgo de contacto térmico.

Sin que resulte suficiente para exonerar a Beroa de responsabilidad el hecho de que Befesa no hubiera incorporado en su evaluación de riesgos los derivados de contacto térmico en tareas de limpieza industrial como la descrita, al serle reprochable a Beroa también haber incurrido en infracción de lo dispuesto en los arts. 14.1.2.3 y 16.1 LRPL y arts. 3, 4 y 5 del RD 3911997 de 17 de enero por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención. Resultando de interés citar, como ilustrativos los apartados 1 y 2 del art. 14 LPRL. '1. Los trabajadores tiene derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a dichos riesgos laborales ....2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con las especialidades que se re cogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos... '.

Careciendo por tanto de relevancia a los efectos revocatorios pretendidos las alegaciones de que Befesa no estaba legalmente obligada a vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales de la subcontratista Beroa por no formar parte la tarea subcontratada de su 'propia actividad' entendida como inherente al ciclo productivo que se integre en el mismo, al haberse visto que sí era parte integrante. Que el contrato de servicios entre Befesa y Beroa era para realizar trabajos de limpieza industrial no solo en frío sino también en caliente, al no existir siquiera un contrato de prestación de servicios como tal al no ser un servicio que se prestaba de manera permanente sino puntual. O que se hubieran realizado hasta en 4 ocasiones más ¿de octubre de 2008 a noviembre de 2013- la labor de limpieza del scraper sin que se materializara el desprendimiento de escoria caliente que se produjo en el accidente de marzo de marzo de 2015, sin perjuicio de la relevancia de dichos antecedentes, junto con otras consideraciones que se exponen a continuación, a efectos de la tipificación de la conducta como dolosa o imprudente.

CUARTO.-Procede analizar de forma conjunta, también por su sustancial coincidencia, la alegaciones de error de derecho por infracción de lo dispuesto en los artículos 316 y 318 CP en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del art.142.1 CP y cuatro delitos de lesiones imprudentes del art. 152.1.1° CP, contra cuya aplicación y capacidad para ser sujetos activos se alzan los 3 acusados en sus escritos.

Alega en concreto el Sr. Justino que no cabe atribuir ninguna omisión que pudiera haber evitado el accidente, al desconocerse las causas del accidente, ser el riesgo imprevisible y muy difícilmente evaluable, y no poder asegurarse que aun adoptándose las medidas propuestas por los técnicos se hubiera evitado el accidente. Y rebate su condena por los tipos de resultado al concurrir circunstancias que rompen la necesaria conexión entre la atribuida omisión y el accidente al ser Beroa quien ejecutó plenamente los trabajos contratados asumiendo la plena dirección y ejecución de los mismos.

Y manifiesta la defensa de D. Laureano y D. Hernan que carecían de obligaciones específicas en materia de evaluación de riesgos laborales. No habían recibido ninguna delegación o mandato relacionado con la prevención o medidas de seguridad, ni tenían capacidad para determinar lo que se ha de evaluar, al haber delegado Beroa las competencias y funciones en la materia expresamente en técnicos cualificados. Considerando que se ha aplicado en este caso una especie de responsabilidad objetiva, vicarial o por hecho ajeno, excluida de nuestro derecho penal. Y, en concreto, que el Sr. Laureano se limitó a seguir el protocolo establecido para atender las peticiones de equipos de limpieza industrial, comunicando con el Departamento de Personal y éste con el de Prevención. Y que el Sr. Hernan no era jefe de proyectos sino responsable de cálculos, limitándose su relación con Befesa a negociar anualmente las tarifas horarias de los trabajos en frío, lo que comunicaba a su vez a los Departamentos de Montajes, Producción, Personal y Prevención.

Sobre dichos particulares, según lo recogido en las SSTS 247/2017 de 5 de abril ( ROJ 1303/2017) y 1233/2002 de 29 de julio ( ROJ 5761/2002), en el Título XV¿ arts. 311 a 318 CP- se aglutinan bajo la denominación 'De los delitos contra el derecho de los trabajadores' ilícitos penales que integran lo que recibe el nombre de Derecho Penal del Trabajo, que resultan necesario deslindar de las infracciones administrativas acudiendo a criterios de fragmentariedad y mínima intervención de la respuesta penal, lo que conduce a una interpretación restrictiva que se refleja en la ausencia de su previsión culposa salvo el supuesto previsto en el art. 317CP en el que se admite la comisión imprudente de un delito de peligro.

Así, el delito previsto en el art. 316 CP ( SSTS 1233/2002 de 29 de julio ( ROJ 5761/2002) y 1654/2001 de 26 de septiembre de 2001 (ROJ: STS 7208/2001)), se configura mediante los siguientes requisitos 1) Un elemento normativo -'infracción de las normas de prevención de riesgos laborales' ¿ que permite calificar el delito como tipo penal en blanco ( STS n° 1360/98 de 12 de Noviembre) de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo. 2) Conducta omisiva por el sujeto activo pese a estar 'estar legalmente obligado a facilitar medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad en condiciones de seguridad e higiene adecuadas'. Conducta que supone, en sí misma, el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral. Y, 3) infracción de las normas de cuidado con omisión de la normativa laboral, materializada en el incumplimiento del deber de facilitar los medios necesarios para el desempeño del trabajo en las debidas condiciones de seguridad e higiene, que conlleva un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, sin que sea necesario que el peligro se concrete en una lesión efectiva, al tratarse de un delito de riesgo concreto, no de resultado.

Y, la alegación del recurso del Sr. Justino de circunstancias que habrían roto en este caso la necesaria conexión entre la atribuida omisión y el accidente, al afectar a la imputación objetiva del resultado, exige comprobar: si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, y si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado por la acción.

En aplicación de la doctrina expuesta, se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia en cuanto a la incardinación penal de los hechos en los delitos de los arts. 316 y 318 CP en concurso con un delito de homicidio imprudente del art.142.1 CP y cuatro delitos de lesiones imprudentes del art. 152.1.1° CP y su atribución a título de autores a los 3 acusados que concurrió un riesgo de quemaduras por contacto térmico cierto, real y grave que pudo prevenirse y evitarse si se hubieran utilizado los medios de prevención necesarios, pero que no conocieron los trabajadores afectados, al no haberse contemplado, y existió relación de causalidad existente entre el riesgo potencial y el grave resultado producido para su integridad física, descartando la consideración del accidente como hecho fortuito e imprevisible.

No obstante, en el caso examinado la insuficiencia de las medidas adoptadas, fruto de la falta de previsión del riesgo creado por la actividad de limpieza del scraper ante los antecedentes con los que se contaba hasta el momento, en que se había acudido hasta en cuatro ocasiones con anterioridad por averías similares sin que se produjera ninguna manifestación de riesgo por contacto térmico, y las singulares circunstancias que se desarrolló el accidente que han quedado expuestas con anterioridad, configura más que el tipo de comisión dolosa del art. 316 CP, el de imprudencia grave del artículo 317 C.P, por no existir suficientes datos en la causa reveladores de que nos encontrarnos ante conductas omisivas de las medidas de seguridad adecuadas y necesarias pese a ser conscientes del peligro o riesgo concreto, sino ante infracciones del deber objetivo de cuidado por ausencia de las previsiones exigibles en situaciones en las que el menor grado de previsibilidad del accidente producido, y consiguiente resultado lesivo derivado de ello, desplaza el necesario reproche penal de la conducta del tipo doloso del art. 316 CP al del art. 317 CP por imprudencia grave.

Sin que se acojan las consideraciones del apartado cuarto del escrito de apelación del Sr. Justino, de que no resulta posible condenar por la modalidad imprudente sin vulnerar el principio acusatorio al no concurrir heterogeneidad en el presente caso entre el delito doloso del art. 316 CP y el del art. 317 por imprudencia grave (como sí en cambio se aprecia jurisprudencialmente que concurre entre el delito de homicidio doloso y el imprudente) al incardinarse plenamente la modalidad imprudente en el relato de hechos probados de la sentencia sin precisar de modificación alguna susceptible de afectar el derecho de defensa (apartado 11.2 Circular 4/2011 de 2 de noviembre FGE). Ya que se recoge en los hechos probados que el accidente fue debido a que, pese a no ser descartable que si continuaba entrando escoria cuando la cadena de scraper estaba parada se pudiera acumular un exceso de escoria caliente, no se había contemplado dicha posibilidad, no utilizándose equipos de protección individual, no adaptándose medidas preventivas para trabajos en caliente, ni elaborándose un procedimiento por escrito. Que la evaluación de riesgos de la mercantil Beroa específica para el centro de trabajo Befesa no había contemplado la tarea de limpieza consistente en retirada de escoria en supuestos como el presente. Ni se había dado una coordinación en materia de prevención de riesgos laborales entre Beroa y Befesa.

No cabe atribuir, por otro lado, los graves resultados producidos, un fallecimiento y cuatro lesionados a título de imprudencia no grave sino leve, como se pretende en el recurso del Sr. Justino, por cuanto a que, pese a ser los conceptos de gravedad y levedad en ocasiones difusos, siguiendo la doctrina jurisprudencia) existente para determinar la gravedad de la imprudencia (recogida entre otras en STS 211/2007 de 15 de marzo) habrá de atenderse a: a) la mayor o menor diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo; b) la mayor o menor previsibilidad del resultado; y c) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber objetivo de cuidado, resultando incuestionable que en este caso concurrió una omisión de toda diligencia en los responsables de Beroa y Befesa. Omisión de diligencia que pese a no ser elevada la previsibilidad del resultado, se trata de una grave infracción del deber objetivo de cuidado por la potencialidad lesiva del riesgo, materializada en este caso en los graves resultados producidos.

En cuanto a la cuestionada condición de sujetos activos en los recurrentes en los delitos por los que son condenados, respecto al delito contra los derechos de los trabajadores al tratarse de un delitos especial propio, solo pueden ser sujetos activos el empresario, entendiendo por tal las personas físicas y jurídicas o comunidades de bienes que reciban la protección de servicios por parte de trabajadores por cuenta ajena, incluida la específica responsabilidad de las personas jurídicas a las que se refiere el art. 318 CP. Y debiendo huirse automatismos convirtiendo en penalmente responsable a quien solo manera formal incumbe la obligación de seguridad, se requiere, también como requisito material, el ejercicio de un poder de dirección y autonomía en la toma de decisiones referidas a la seguridad. Siempre bajo el prisma del principio de culpabilidad que exige el conocimiento preciso de la situación de riesgo efectivamente generado con la omisión o, al menos, la obligación de conocer la situación de riesgo real, y decisión de omitir la actuación a que está legalmente obligado ( STS 1233/2002 de 29 de julio (ROJ 5761/2002), ATS 2382/2001 de 6 de noviembre (ROJ 883512001) y STS 1360/98 de 12 noviembre (ROJ 6683/98).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a compartir la consideración de sujetos activos que se efectúa en la sentencia respecto a los Sres Justino y Laureano, no así en cambio la del Sr. Hernan al no sustentarse en hechos probados que reúnan los elementos necesarios para atribuirle a título de imprudencia una conducta omisiva configuradora del riesgo objetivo ni los resultados lesivos finalmente producidos.

Así, tras recoger en el fundamento de derecho primero diversas consideraciones doctrinales sobre el necesario dominio del hecho para la imputación personal, y la no exención de responsabilidad por delegación empresarial, concluye que los tres acusados son penalmente responsables al no haber informado de la tareas de limpieza de la escoria del scraper para la debida evaluación de su riesgo, proporcionado a los trabajadores lesionados los medios ni la formación necesarias, pese a estar legalmente obligados a desarrollar esta función.

Concreta dicha afirmación respecto al acusado Justino en que la fecha de los hechos era director de prevención de riesgos labores de Befesa y el encargado de coordinar la seguridad con Beroa Iberia, produciéndose el accidente en las instalaciones de Befesa. Y que conociendo que cada vez que se producía una avería como la que ocurrió el 29/03/2015 se solicitaba a Beroa que proporcionase trabajadores para la limpieza de la escoria, no se aseguró de que el riesgo de quemaduras estuviera contemplado en la tarea de limpieza y extracción de la escoria del scraper, ni facilitó la medidas de seguridad oportunas, exponiendo a los trabajadores en grave peligro para su vida e integridad física.

Y fija la responsabilidad penal de D. Laureano, en que era en la fecha de los hechos coordinador de jefes de obra en Beroa, y fue en concreto quien el día del accidente decidió enviar a 3 trabajadores al centro de trabajo Befesa para realizar la tarea de limpieza del escraper, pese a no haber comunicado a los técnicos de prevención de Beroa la realización de la tarea de limpieza del scraper, por lo que cuando el servicio de prevención realizó la evaluación específica para el centro de trabajo de Befesa no contempló dicha tarea, exponiendo a los trabajadores a un peligro para su vida e integridad física.

Dichas consideraciones, confirmadas por la revisión de la prueba efectuada con anterioridad, impiden que puedan prosperar el cuestionamiento de su respectiva condición como sujetos activos, al concurrir en ambos, y sin perjuicio de las responsabilidades que hubieran podido ser exigibles a terceras personas contra las que no se ha dirigido procedimiento, los requisitos configuradores de su culpabilidad: conocimiento u obligación de conocer la situación de riesgo real y decisión de omitir la actuación a la que estaban legalmente obligados, facilitando las medidas de seguridad adecuadas. Conociendo el primero el modo en que se realizaban las tareas por los trabajadores de Beroa en cuantas ocasiones acudieron a Befesa para las tareas de limpieza del scraper, y siendo el segundo quien tomó la decisión de enviar a tres trabajadores a las instalaciones de Befesa para realizar una tarea de riesgo para la que no existía una previsión específica y sin la formación ni equipos de protección individual adecuados, omitiendo por ello la normativa laboral, arts. 10.1 del RD 171/2004 de 30 de enero que desarrolla el art. 24 LPRL, en el primer caso en materia de coordinación de actividades empresariales, del deber de vigilancia por delegación del empresario principal, y arts.14.1.2.3 y 16.1 LRPL y arts. 3, 4 y 5 del RD 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención, en el segundo, y ambos por delegación empresarial.

Condiciones las anteriores que no resultan aplicables en cambio al acusado D. Hernan, por cuanto que más allá de su afirmación de que el cargo de responsable del proyecto concretoera únicamente formal siendo en realidad responsable de cálculo, sin funciones relacionadas en materia de prevención y salud, las circunstancias por las que se le atribuye responsabilidad penal en la sentencia resultan insuficientes para justificar su condena.

Ya que se le reprocha en la sentencia que al comunicar a la técnico de prevención de Beroa la realización de la tarea de limpieza del scraper, cuando el servicio de prevención externo por Beroa SA realizó la evaluación específica para el centro de trabajo Befesa no la contempló tampoco, exponiendo a los trabajadores a un peligro para su vida e integridad física. No obstante, en este caso, no se le atribuye un conocimiento específico -como sí se hace respecto a los otros dos- de que trabajadores de Beroa realizaran la concreta tarea de limpieza industrial del scraper ¿recuérdese en este punto que ni siquiera existía un contrato de servicios entre Beroa y Befesa que contemplara la misma por su ocasionalidad-, ni en las 4 ocasiones anteriores en un intervalo de 5 años en que también lo habían hecho, ni el concreto día del accidente. Dicho conocimiento fue negado por el mismo en su declaración. Y no consta que tuviera un poder de decisión inmediato y efectivo en cuanto a las medidas de seguridad omitidas más allá de sus funciones de ordenación del trabajo, como responsable de proyecto o de cálculo.

Debiéndose concluir, por todo ello, que la conducta de los acusados D. Laureano y D. Justino se incardina en el delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave de los artículos 317 y 318 CP con infracción de la normativa laboral indicada, por lo que procede rebajar la pena en un grado quedando fijada en el mínimo ¿al igual que en la sentencia para el tipo doloso- de 3 meses de prisión y multa de 3 meses con idéntica cuota de 6€, y la consiguiente rebaja de las accesorias impuestas conforme a los art. 56.1.2° y 3° CP también a 3 meses, manteniendo el resto de pronunciamientos condenatorios respecto a ellos. Debiéndose acordar en cambio, por los motivos expuestos, la libre absolución de D. Hernan de los delitos por los que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada y respecto a las de la primera instancia se declaran de oficio la tercera parte, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo abonar los dos acusados cuya condena se confirma las 2/3 partes restantes por mitad e iguales partes.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ESTIMAR PARCIALMENTE LOSRECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS EN NOMBRE DE D. Laureano Y D. Hernan Y DE D. Justino CONTRA LA SENTENCIADICTADA CON FECHA 12DE FEBRERO DE 2019EN LA CAUSA AL MARGEN REFERENCIADA Y REVOCAR DICHA RESOLUCIÓN A LOS EFECTOS DE:

1.- ABSOLVER A D. Hernan DE LOS DELITOS POR LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA 1/3 PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA INSTANCIA Y,

2.- CONDENAR A D. Laureano Y D. Justino COMO AUTORES DE UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES DEL ART. 317 CP A LAS PENAS DE 3 MESES DE PRISIÓN Y 3 MESES DE MULTA A RAZÓN DE 6€ LAS PENAS PRINCIPALES IMPUESTAS, FIJANDO TAMBIÉN EN 3 MESES LA EXTENSIÓN DE LAS PENAS ACCESORIAS DEL ART. 56.1.2° Y 3° CP, ABSOLVIÉNDOLES DEL TIPO DOLOSO DEL 316 CP, Y CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS CONDENATORIOS DE LA SENTENCIA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS DE LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta uestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, manda os y firmamos.