Sentencia Penal Nº 90337/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 197/2012 de 09 de Agosto de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016662

Rollo Abreviado nº 197/2012- 1ªª

Procedimiento nº 7/2012

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90337/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. Mª JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 9 de agosto de 2.012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 7/2012 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA contra Gervasio , nacido en Oujda (Marruecos) el NUM000 de 1978, hijo de Mohamed y de Fatima, representado por la Procuradora Sra. ANA BUSTAMANTE ESPARZA y defendido por la Letrada Sra. AMAIA URRUTIBEASKOA IRALA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 28 de marzo de 2.012 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'UNICO. -Que Gervasio , nacido en Marruecos, en situación administrativa irregular en territorio nacional, mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con otros dos varones y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 21:00 horas del 30 de junio de 2010, se dirigieron al caserío DIRECCION000 sito en el BARRIO000 nº NUM001 de la localidad de Garai (Bizkaia), propiedad y habitado por Teofilo , forzando una ventana situada en la parte de atrás del caserío accediendo al interior del mismo, y, una vez en el interior se apoderaron de una cadena de oro, de tres anillos de oro, un reloj con correa metálica plateada, unos pendientes y unas llaves de casa, y, al ser sorprendidos cuando salían por la ventana trasera Gervasio y otro varón huyeron en dirección al monte y el tercero se marchó en un vehículo Volkswagen Golf.

El perjudicado Teofilo renuncia al ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderle al haber sido indemnizado por su compañía de seguros Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros del valor de los efectos que le fueron sustraídos y por el valor de los daños que le fueron ocasionados. La compañía aseguradora Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros no se muestra parte en la causa ni efectúa reclamación.'

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

Debo CONDENAR Y CONDENO a Gervasio como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA del art. 241 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas.

Se sustituye la pena privativa de libertad expuesta por su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tiempo de 6 años.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Gervasio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Dicho lo anterior, se alza en esta instancia condenado en la instancia por un delito de robo con intimidación, aduciendo como motivos de impugnación: en primer lugar vulneración de la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba.

Expuesto lo anterior, en la presente resolución impugnada, se aprecia, que por el Juzgador de instancia, se considera probado la existencia de un delito de robo con intimidación. Entiende el Juzgador a quo, que ello ha resultado así acreditado, por la declaración testifical de la victima que cuenta con los tres requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para ser prueba de cargo.

En este sentido, ha de traerse a colación, para resolver este motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quoo de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quemen el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución , y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía , o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino , o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre , o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, y sobre el caso de autos, se fundamenta el apelante para sostener la absolución basicamente en vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, analiza la prueba practicada y llega a la conclusión opuesta. Además de la incompatibilidad en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, se ha de señalar que, la doctrina del TS en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003 ).

En lo que concierne a la ponderación de la prueba testifical, la importancia de la inmediación ha sido destacada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que ha declarado al respecto que la valoración de la prueba testifical depende de la credibilidad del testigo, que sólo es apreciable por el juez de instancia en virtud de la inmediación (S T. S. 17-1-90). En atención a ello no puede admitirse que se haya vulnerado la presunción de inocencia, por cuanto en la motivación y fundamentación de la sentencia no existe pasaje alguno que indique que el Juzgador de instancia ha albergado duda alguna en cuanto a la participación del acusado.

En contra de lo ha alegado por los recurrentes, la sala estima que la declaración testifical del perjudicado cumple con suficiencia con los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina constitucional para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24-2 de la Constitución :

1)- Que no fueran encontrados rastros lofoscopicos en los aledaños de la ventana que fue forzada, tiene una explicación ya expresada por la sentencia recurrida, cuál es que en el exterior de aquélla se encontraron unos calcetines que pudieron ser usados para evitar dejar huellas, aparte de que esta circunstancia probatoria de carácter negativo, no tiene incidencia alguna a la hora de desvirtuar o eliminar el resto de múltiples circunstancias probatorias de carácter positivo.

2- El hecho de que en las fotografías tomadas en sede policial con respecto al recurrente, no se aprecian la existencia de arañazos, no supone impugnar el testimonio de los agentes en el juicio relativo a que tenía arañazos superficiales, que no justificaron la necesidad de asistencia médica, por cierto que de dichas fotografías podría perfectamente deducirse que el representado en ellas tiene bastante menos edad, que la que consta en su ficha policial.

3)- Dejando de lado que nos encontramos ante una cuestión probatoria de carácter secundario, el hecho genérico alegado por parte del recurrente de que si se cultivan fresas en diversos invernaderos de Euskadi, razón alegada por el recurrente en juicio para haber acudido al lugar, la cual por cierto no se vislumbra como justificante de la entrada en la vivienda, no elimina lo declarado por los testigos presenciales, con respecto a que en la zona concreta de comisión del hecho, no se cultivan fresas.

4)- A nivel secundario tiene razón el recurrente con respecto a que no puede valorar la sentencia recurrida, las contradicciones existentes entre el testimonio del recurrente en el juicio, y lo declarado en fase de instrucción en calidad de imputado por otro de los supuestos intervinientes en los hechos, declarado en rebeldía, ya que dicha declaración, al no haber sido ratificada por su autor en el juicio o preguntado sobre la misma, no ha pasado al acervo probatorio del plenario, lo cual no desactiva en absoluto las atinadas y lógicas consideraciones realizadas por la magistrada de instancia con respecto a la falta de justificación de la presencia en el lugar por parte del recurrente a la hora en la que sucedieron los hechos, 21 horas.

5)- El argumento quizá de mayor calado opuesto por el recurrente, radica en que no coinciden diversos aspectos de la descripción de los autores del hecho ofrecida por el Sr. Teofilo en su declaración policial, obrante a los folios 34 y 35 en cuanto a que los tres jóvenes tenían unos 20 años de edad aparente, y que dos de ellos median entre unos 1,75 -1,80 m de altura y un tercero entre 1,81 y 1,85 m de altura, cuando el recurrente apenas mide 1, 65 y tiene 35 años de edad, ya que nos encontramos ante circunstancias difíciles de concretar en una situación de tensión y de avistamiento de las personas durante unos pocos segundos, además el propio Epifanio indico en juicio que ,dado el estado de nervios que se encontraba en ese momento la altura no podía ser exacta ,habiendo reconocido sin duda en juicio al acusado como la persona que salía del caserío por la ventana trasera que resultó después forzada, a lo que se une que el acusado fue localizado con otro varón en la zona boscosa, en la cual los testigos presenciales vieron huir a las personas que había salido de la ventana, e indicaron a los agentes de la P.A.V. por donde huyeron,los cuales les localizaron agazapados en el suelo, bajo unas zarzas y arbustos, por lo que la magistrada de instancia junto con el resto de indicios existentes sobre la constatación de la fuerza y la inmediación espacio- temporal, deduce lógica y racionalmente la participación del acusado en el delito de robo con fuerza en casa habitada.

En este sentido, se comparte la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador a quo en tanto que no se advierte contradicción o arbitrariedad. Las alegaciones que realiza el apelante únicamente ponen de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha re realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de daños todo ello y razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la normativa aplicable, los motivos que la llevan a estimar que concurren en los testimonios de las testificales practicadas los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que operan a favor de los acusados.

TERCERO.-De todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gervasio contra la Sentencia de fecha 28 marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, en el PA 197/12, que confirmamos en su integridad declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.