Sentencia Penal Nº 90338/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 54/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 54/12- 2ª

Proc.Origen: Juicio faltas 20/11

Jdo. Instruccion nº 2 (Barakaldo)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Luis

Abogado: INES NEREA LLANOS GOMEZ

Apelado: Teofilo

SENTENCIA Nº: 90338/2012

ILMA SRA. MAGISTRADA

DÑA. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, a 15 de mayo de 2012.

Vista en grado de apelación por la Iltma Sra MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ, Magistrada de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, el presente Rollo Apelación Juicio de Faltas nº 54/12 seguido en primera instancia en el Juzgado de Instrucción nº2 de Barakaldo como Juicio de Faltas nº 20/11 por falta de estafa, en los han intervenido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y como denunciado a Teofilo y como denunciante Luis

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº2 de los de Barakaldo se dictó Sentencia con fecha 2 de noviembre de 2011 cuyos HECHOS PROBADOS dicen : 'QUEDA PROBADO que a través de internet Luis ofrecía a la venta un ciclomotor Suzuki Maxi electri por valor de 350 euros. Que Teofilo contactó con él acordando la venta del ciclomotor por importe de 300 euros realizándose el intercambio en la localidad de Arzua'.

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor: 'Se Absuelve a Teofilo '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Luis y admitido tal recurso en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se formó el Rollo de Apelación nº 54/12 y se siguió el recurso por sus trámites.

Se admiten y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el apelante,petición a la que se adhiere el Ministerio Fiscal en informe emitido con fecha 31 de enero de 2012, que con revocación del pronunciamiento absolutorio dictado en la primera instancia, se condene a D. Teofilo como autor de la falta de estafa por la que venía siendo acusado debiendo indeminizarle en las cantidades reclamadas.

Manifiestan tanto el recurrente, D. Luis , como el Ministerio Fiscal que los hechos denunciados son constitutivos de una falta de estafa.

Se opone el denunciado absuelto a la estimación del recurso quejándose de que se celebrara el juicio sin su presencia, manifestando que no acudió al pensar que estaban las actuaciones pendientes de resolver la reforma interpuesta contra la competencia para conocer de los hechos al Juzgado de Barakaldo, al considerar competente al Juzgado de Arzúa (A Coruña) y que por ello no pudo presentar pruebas en su defensa.

Aunque no se menciona así expresamente, dado la confección del escrito de impugnación sin asistencia letrada, latiendo en el espíritu de dichas alegaciones una posible nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva amparados en el art. 24 CE , procede su análisis en primer lugar ya que la estimación de dicha petición haría innecesario entrar a conocer las restantes cuestiones planteadas.

Examinadas las actuaciones, al folio 77 obra unida la diligencia de notificación efectuada por el Servicio de Notificaciones y Embargos de los Juzgados de Santiago de Compostela en la persona del recurrente de la cédula de citación al Juicio para el día 20 de octubre de 2011 a las 11,15 h en la Sala de Vistas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo. En contestación a dicha notificación se remitió un escrito al Juzgado de Instrucción de Baracaldo solicitando se le diera información completa de los hechos denunciados y manteniendo la competencia para conocer de los hechos al Juzgado de Arzúa-A Coruña. A dicho escrito se le dio por el Juzgado de Baracaldo contestación mediante Providencia de 4 de octubre de 2011 por la que se acordaba poner en conocimiento del denunciado que el Juzgado de Arzúa había rechazado la inhibición en su día acordada por auto de 5 de mayo de 2011, resolución que asimismo se acordó fuera también notificada al solicitante junto con dicha providencia, lo que consta que también se le efectúo personalmente.

En las circunstancias antedichas la incomparecencia del denunciado al juicio oral, al haber sido debidamente notificado de la fecha, hora y lugar de celebración, siendo conocedor de los hechos objeto de la denuncia, (ya que sobre los mismos efectúa comentarios exhaustivos en sus escritos dirigidos al Juzgado), no habiéndole comunicado el Juzgado su suspensión con anterioridad a esa fecha, y no constando la existencia de circunstancia alguna que le imposibilitara acudir a salvo su propia voluntad de no hacerlo, hace que resultara de aplicación el artículo 971 LECrim , en cuanto rechaza como motivo de la suspensión del juicio de faltas la ausencia injustificada del denunciado, siempre que conste habérsele citado con las formalidades legales, a no ser que el Juez de oficio o a instancia de parte considere necesaria su declaración lo que no concurrió en este caso.

Junto a ello, resultaba además competente el Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo para conocer de los hechos denunciados, ya que, citando al efecto el Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2012 (ROJ ATS 14057/2010 ): el delito o falta de estafa se cometen en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad), apoyándose para ello en el criterio recogido por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de fecha 3 de febrero de 2005: 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'.

En el presente caso, la denuncia se interpuso en primer lugar por D. Luis en la Comisaría de la Ertzantza de Muzkiz incoando atestado cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº2 de Baracaldo. Y relatándose en la denuncia que el acuerdo de la compra del ciclomotor ofertado por internet se había realizado telefónicamente siendo su domicilio en el partido judicial de Baracaldo, resulta la competencia de esta juzgado al haberse llevado por el actor en dicho partido judicial las maniobras denunciadas tendentes a conformar el engaño que indujo a error en quien se consideró víctima de los hechos.

SEGUNDO.- Resuelta la legitimación de la celebración del juicio en ausencia del acusado, y la competencia del Juzgado de Instrucción nº2 de Barakaldo para conocer de los hechos, son tres las alegaciones efectuadas por el recurrente para solicitar la revocación del pronunciamiento absolutorio dictado y su sustitución por otro de signo condenatorio,

La primera, haber existido error en la valoración probatoria al aportarse suficiente prueba de cargo para justificar un pronunciamiento condenatorio que sin embargo no se dictó, discrepando de que hayan quedado probados únicamente unos de los hechos denunciados, y no todos; que compareció únicamente al juicio el denunciante no así el denunciado, y que si hubiera sido preciso la declaración del testigo que acompañaba al denunciante debió permitírsele declarar lo que no se hizo no dando posibilidad al letrado de la acusación de formular protesta. En segundo lugar, que concurren en los hechos los elementos configuradores de la estafa al existir engaño bastante que indujo a error en el sujeto produciéndose un perjuicio patrimonial en el agente. En último lugar, que se ha causado indefensión al denunciante al no haberle permitido que presentara un testigo que hubiera podido esclarecer los hechos, solicitando por ello la declaración de nulidad de actuaciones.

La nulidad de actuaciones pretendida, aunque no se cita precepto alguno, por las alegaciones con las que justifica ha de entenderse referida al supuesto previsto en el art. 238. 3 LOPJ , según el cual 'serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido por esa causa indefensión.

Examinadas en este caso, la denegación por la Juez de Instrucción de la declaración de la prueba testifical del transportista que por encargo del denunciante acudió a recoger la moto entregando a cambio el dinero acordado como pago del precio, las circunstancias que motivaron el dictado del pronunciamiento absolutorio reflejadas en la sentencia, puestas en relación con los motivos aducidos en el recurso para considerar relevante dicha prueba testifical, no se aprecia que concurra el supuesto de nulidad pretendido.

Se habría producido una efectiva indefensión al recurrente, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en el supuesto de que le hubiera sido denegada una prueba cuya ausencia precisamente hubiera sido causa del rechazo de su pretensión. Y así, en el supuesto de autos, si el transportista que se proponía como testigo iba a negar que le hubiera sido entregada junto con el ciclomotor por parte del vendedor, su documentación, lo que afirma éste y niega en cambio el denunciante, y que falta de prueba sobre la entrega de la referida documentación hubiera sido sino el motivo principal, uno de los fundamentales, de la absolución.

Pero el fallo absolutorio de la sentencia no está motivado por la ausencia de prueba de los hechos referidos en la denuncia, en cuanto a lo que pudo haber presenciado dicho testigo cuyo testimonio fue rechazado, sino en la apreciación de determinados extremos de la declaración del denunciante que aprecia la Juzgadora no han sido mantenidos y en otros datos que marcan la atipicidad de los hechos.

Considera acreditado que el denunciado ofreció por internet la venta de un ciclomotor por 350 euros y que contactó con él el denunciante, acordando su venta por importe de 300 euros y, por último, que se realizó el intercambio en la localidad de Arzua. También que el denunciante varió la versión de la denuncia con respecto a lo declarado en juicio sobre si se entregó o no la documentación y que el texto del anuncio avalaba la versión del denunciado de que la venta se habría de materializar en Santiago de Compostela. Por último, que habiéndose llevado a cabo la venta en Arzúa en presencia del denunciante o de quien envió en su nombre por su parte, no se desplegó por ninguno de ellos la mínima diligencia exigible en la comprobación de la documentación aportada, o su ausencia, siendo dicha ausencia de diligencia un impedimento para considerar que se desplegara el engaño bastante requerido jurisprudencialmente para tipificar los hechos como estafa.

En atención a ello, la testifical propuesta y denegada en la instancia no podía virtualidad para variar el pronunciamiento dictado, por lo que no concurre la efectiva indefensión requerida para la declaración de nulidad, procediendo su desestimación.

TERCERO.-Por último, deviene aplicable al caso la doctrina que, en materia de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, ha venido estableciendo nuestro Tribunal Constitucional desde la primera sentencia dictada en el año 2002 en base a la doctrina fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual cuando un Tribunal en apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio de la persona acusada que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa. En aplicación de dicho criterio, el TC en la sentencia n.º 167/2002 , se recogía que 'en los casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', habiendo sido consolidado dicho criterio en resoluciones posteriores ( entre otras, SSTC 272/2005, de 24 de octubre , y 120/2009, de 20 de junio ).

No practicándose nuevas pruebas en esta segunda instancia, y siendo el error de apreciación probatoria alegado de pruebas de carácter personal, en este caso la declaración del denunciante, tampoco por aplicación de la doctrina constitucional aludida puede tener acogida la pretensión condenatoria ex novo en esta segunda instancia del denunciado.

Procede confirmar por tanto el pronunciamiento absolutorio dictado con desestimación íntegra del recurso de apelación.

CUARTO.-Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 123 CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al apelante el abono de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Luis CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 2 DE NOVIEMBRE DE 2011 EN AUTOS DE JUICIO DE FALTAS Nº 20/11 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 2 DE BARACALDO, SE CONFIRMA DICHA RESOLUCIÓN .

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

Notifíquese a las partes intervinientes y Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que la misma es firme, no pudiéndose interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.