Sentencia Penal Nº 90343/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 139/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-12/007187

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2012/0007187

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 139/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 244/2013

Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Gregoria

Abogado/a / Abokatua: EMMANUEL GAMINDE GURPEGUI

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LARRASQUITU CONCEPCION

SENTENCIA Nº: 90343/2015

Ilmos Sres

Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/D.Dª JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, 17 de noviembre de 2015.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 139/15 procedente de la causa nº 244/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo por DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. Ejercita la acusación pública el representante del Ministerio Fiscal contra Dª Gregoria con DNI Nº NUM001 y cuyas demás circunstancias constan en autos, representada por la procuradora Dª María Larrasquitu y asistida por el letrado D. Emmanuel Gaminde Gurpegui.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 244/2013 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 11 de junio de 2015 sentencia en la que se declaran expresamente probado los siguientes hechos:

Ha quedado probado y así se declara que durante los años 2010, 2011 y 2012, Gregoria entró en contacto con NUM002 , nicaragüense en situación irregular en España en aquella época; Candelaria , peruana; Eva , nicaragüense en situación irregular en España en aquella época; Inocencia , nicaragüense en situación irregular en nuestro país en aquellas época; Mariola , nicaragüense en situación irregular en España en aquella época; Ruth , hondureña en situación irregular en España en aquella época; Visitacion , hondureña; Eva María , nicaragüense en situación irregular en España en aquella época; Antonia , boliviana en situación irregular en nuestro país en aquella época; Caridad , nicaragüense en situación irregular en España en aquella época; y Dulce , hondureño en situación irregular en nuestro país en aquella época.

Gregoria , con conocimiento de la situación de estas personas en nuestro país y prevaliéndose de su situación de necesidad, les ofreció trabajo consistente en el cuidado y atención de personas mayores y enfermas, tanto en hospitales como en domicilios particulares. Los trabajadores carecían de contrato de trabajo escrito y de cobertura sanitaria. Por hora nocturna trabajada les pagaba cinco euros y por hora diurna, cuatro euros, sin diferenciar según se tratara de días laborables o festivos. Los trabajadores debían tener una disponibilidad absoluta. Realizaban jornadas de hasta doce horas diarias, sin respetar el descanso mínimo entre una y otra y llegando a trabajar los siete días de la semana. Tampoco disfrutaban de períodos de vacaciones retribuidas.

Y el FALLO de la indicada sentencia dice textualmente:

Condeno a Gregoria , como autora criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de dos mil cien (2.100) euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la acusada en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, señalándose el día 29/10/2015 para deliberación y votación del recurso.

Se confirman los hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la acusada el pronunciamiento condenatorio contra su persona de la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Justifica dicha petición en las consideraciones de haberse incurrido en error en la apreciación probatoria y aplicación indebida del art. 212.2 CP , habiendo realizado una interpretación de las pruebas que no se ajustan a la realidad de lo sucedido. Niega haberse aprovechado de una situación de necesidad de las personas qua su cargo al trabajar en el servicio y atención de personas mayores o enfermas tanto en Hospitales como en domicilios particulares y haberse ido contactando poco a poco con personas que estaban interesadas en trabajar/colaborar con ella. Que eran de origen sudamericano y algunas de ellas se encontraban en situación irregular en nuestro país, por lo que por un interés común de todos y en algunos casos por imposibilidad no se procedió a darlas de alta en la SS, siendo ésta la única manera de que el trabajo fuera rentable y viable. Ella era quien buscaba el cliente y en función de la disponibilidad o voluntad de las personas que se habían ofrecido a trabajar con ella asignaba el servicio. El servicio se realizaba los días y horas convenidos y se cobraba directamente del cliente. Periódicamente, una vez al mes, tanto la Sra Gregoria como los trabajadores se reunían en una cafetería a realizar las cuentas de dicho mes y repartir ganancias, de tal manera que cada empleado se llevaba generalmente 5€ y la Sra. Gregoria 2€. Y niega que las coaccionara u obligara para aceptar el trabajo o realizar unas condiciones laborales que no fueran de su agrado, nº de horas trabajadas en cada jornada o el trabajar en días festivos o no tener períodos vacacionales. Sin perjuicio de que pueda haberse incurrido en algún tipo de infracción de la legislación laboral recogida en el Estatuto de los Trabajadores o los convenios colectivos, denunciable ante la Inspección de Trabajo o los Juzgados de la Jurisdicción Laboral. Rechaza la valoración de la sentencia de que la agenda en la que apuntaba los servicios prestados por las personas a su cargo fuera un reflejo de las horas de trabajo efectivo, sino que lo era de la disponibilidad de días y horas que tenía cada trabajadora esos días. Y afirma por último, que la configuración del tipo delictivo previsto en el art. 312.2 CP hace que no resulte incardinable en el mismo los hechos probados al no haberse dado la situación de explotación por desempeño del trabajo en situación de indignidad de los ciudadanos extranjeros, más allá del mero aprovechamiento de una situación de necesidad genérica de todo inmigrante sin permiso de trabajo.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 11/09/2015 en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma en base al contenido de la prueba practicada en el juicio, en base a lo declarado por las propias testigos y el cálculo de horas que debían realizar.

SEGUNDO.-Siendo el primer motivo del recurso la alegación de haberse incurrido en error en la apreciación probatoria, conviene recordar que el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite en apelación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) que haya sido constitucionalmente obtenida, es decir no lesiva de otros derechos fundamentales, y legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y c) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de ella debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación de la persona acusada, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En aplicación de lo expuesto, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es revisable en lo que concierne a su estructura racional a fin de constatar si se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Y, conforme a lo indicado en la STS nº 1872/2014 de 13 de mayo salvo casos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no puede suplantarse la valoración de pruebas que han sido apreciadas de manera directa por el Juzgador de instancia, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la misma para sustituir la valoración realizada entonces por la propia del recurrente o por la de la Sala en apelación, formando una nueva personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no se presenciaron para, a partir de ella, confirmar la valoración plasmada en la sentencia en la medida en que ambas sean coincidentes.

En síntesis, siendo entonces lo que ha de examinarse si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, no planteándose ninguna cuestión relativa a la legalidad de las pruebas, en cuanto a su valoración se concluye en el fundamento de derecho primero de la sentencia que concurre relevante y suficiente prueba de cargo para dictar el pronunciamiento condenatorio solicitado por el Ministerio Fiscal.

Detalla en concreto la inexistencia de divergencia entre las partes sobre los particulares de los hechos probados en los que se recoge que la acusada proporcionaba a personas sudamericanas trabajos de cuidado a personas ancianas y enfermas en domicilios particulares como en hospitales. Que la mayoría de ellas se encontraba en situación administrativa irregular en nuestro país, carecían de permiso de residencia, de permiso de trabajo, no tenían contrato laboral y no estaban dadas de alta en la Seguridad Social. Centrándose el debate en qué tipo condiciones prestaban el trabajo y si las mismas podían calificarse de penosas. Y al respecto si bien la acusada manifestó que se limitaba a buscar trabajos que luego ofrecía a las trabajadoras siendo éstas después quienes decidían libremente si querían trabajar o no, número de horas y jornadas laborales y períodos vacacionales. Se valora del resultado de la abundante prueba testifical practicada puesta en relación con la documental consistente en la agenda de la acusada y una hoja manuscrita de cálculo de horas de una trabajadora un mes concreto, en la que anotaba la disponibilidad o servicios realizados por las trabajadoras a su cargo, que no tenían ningún tipo de límite en horarios ni jornadas, y que fueran ellas quienes en última instancia elegían los días de descanso o decidían no descansar, lo cierto es que llegaron a hacerse turnos de 16 horas, sin tomar vacaciones, ni dejar de trabajar en festivos o fines de semana de manera prolongada en el tiempo, cobrando la misma cantidad del cliente en hospitales (7€, de los que 5€ eran para la trabajadora y 2€ para la acusada) fueran festivo o laborable. Y se aprecia que dicho proceso valorativo resulta ajustado al resultado de la prueba practicada y el juicio de autoría derivado de la misma es lógico, coherente y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena, careciendo en cambio de sustento probatorio más allá de las propias manifestaciones exculpatorias de la acusada las consideraciones esgrimidas en el recurso para restar relevancia el signo incriminatorio que de la misma se deriva, por lo que procede desestimar la primera petición del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la procedencia de la calificación de los hechos probados como un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el art. 312.2 CP , manifiesta la recurrente que no resulta de aplicación al no haberse dado la situación de explotación por desempeño del trabajo en situación de indignidad de los ciudadanos extranjeros, más allá del mero aprovechamiento de una situación de necesidad genérica de todo inmigrante sin permiso de trabajo.

No obstante, la configuración típica y jurisprudencial del dicho delito no permite atribuir a dichas consideraciones virtualidad revocatoria de la condena recurrida.

Se tipifica en el art. 312.2 CP como delito contra el derecho de los trabajadores la conducta consistente en emplear a ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieren reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

Dicho delito no solo sanciona situaciones de explotación laboral que encuentran su encaje también en el art. 311 CP sino más específicamente la protección de la prestación laboral del trabajador-inmigrante-ilegal en condiciones que respeten los derechos laborales que los trabajadores tienen derecho a que les sean reconocidos siendo por ello el 312.2 no un tipo agravado con respecto a al 311CP sino un tipo autónomo de naturaleza intermedia entre éste y delito de tráfico ilegal de mano de obra del 312.1 CP que tutela también un valor relacionado con el interés estatal del control del flujo migratorio.

Y según la STS 478/2012 de 10 de junio (citando al efecto otras anteriores como la nº 378/2011 y 372/2005) para ser distinguida la conducta prevista en el art. 312.2 CP con respecto a la sanción administrativa prevista en el art. 54.1.d) LOEx 4/2000 de 11 de enero ¿según el cual se considera infracción muy grave la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo- la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo¿ Y para apreciar unas condiciones de trabajo que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos laborales reconocidos en las leyes, será preciso describir un régimen de prestación que ignore esos derechos.En la misma línea la STS nº 3111/2011 de 17 de marzo (invocando igualmente anteriores como la nº 208/2010 y 372/2005)

Por tanto, cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede hacerlo en condiciones claramente atentatorias contra su dignidad entendiendo por tales aquellas que permiten y propician que preste sus servicios de los que él se beneficia económicamente como empleador en condiciones que no son aceptables en el Estatuto de los Trabajadores.

Y los hechos declarados probados se incardinan plenamente en dicho tipo penal. La Sra Gregoria se encargaba de reclutar a trabajadores extranjeros en su mayoría en situación ilegal para que realizaran labores de cuidado de enfermos, siendo ella la encargada de captar los clientes y proporcionarles también según se recoge en la sentencia ¿y no rebatido en el recurso- el uniforme de trabajo. Quien fijaba el precio a cobrar por cada cliente en los hospitales y qué porcentaje del mismo iba para la persona que realizaba el servicio y cuál para ella. Y quien establecía un sistema de entrega de la recaudación y reparto. A sabiendas igualmente de que carecían de todo tipo de asistencia sanitaria, que no contaban con un horario fijo, ni tenían límite de horas de trabajo y de descanso, ni distinción entre vacaciones, festivos y días laborales, no sirviendo de justificación el que las trabajadores pudieran mostrar en mayor o menor grado su oposición a las condiciones laborales establecidas por su empleadora al no exigir el art. 312.2 como así lo hace en cambio el 311 CP que el empleador impongatales condiciones perjudiciales al trabajador ni requiere la utilización de engaño, abuso, situación de necesidad, violencia o intimidación.

No existe pues, indebida aplicación del art. 312.2 CP por cuanto la recurrente se lucró al emplear a trabajadoras extranjeras en situación ilegal pese a que desempeñaban sus servicios lesionando sus derechos básicos laborales y sociales reconocidos, en condiciones equiparables por tanto a la explotación e indignidad.

TERCERO.-Desestimándose íntegramente el recurso se condena al apelante al abono de las costas de la alzada, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª Gregoria CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 11 DE JUNIO DE 2015 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 244/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.