Sentencia Penal Nº 90344/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 58/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/007365

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0007365

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 58/2014- - 6

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 111/2014

Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 6 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90344/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 2 de julio de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 111/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de VIOLENCIA DE GÉNERO (MALTRATO FÍSICO) del art. 153.1 del Código Penal , atribuido a Pedro , con NIE NUM000 , representado por la Procuradora Patricia Lanzagorta Mayor y defendido por la Letrada Jone Zarraga Yurrez, y por un delito de VIOLENCIA DOMÉSTICA (MALTRATO FÍSICO) del artículo 153.2 del Código Penal , atribuido a Lidia , con DNI nº NUM001 , representada por el Procurador Iker Legorburu Uriarte y defendida por el Letrado Manuel Cobo Gutierrez. Habiendo intervenido por el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao dictó con fecha 9/4/2014 sentencia en cuyos hechos probados se dice:

'Sobre las 0,23 horas del día 24 de febrero de 2.014, los acusados Pedro , nacional de Bolivia, NIE NUM000 , y Lidia , DNI nº NUM001 , mayores de edad y sin antecedentes penales, pareja sentimental residente en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 .I D de Bilbao, mantuvieron una discusión cuando se encontraban en la plaza Corazón de María de Bilbao, en el curso de la cual, actuando ambos con el propósito de ocasionar un menoscabo físico y moral a su oponente, se propinaron patadas, puñetazos y agarrones del pelo'.

Y cuyo fallo dice textualmente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Pedro como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 del Código Penal , a:

a.- La pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y 4 meses.

c.- La prohibición de aproximarse a Lidia , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de un año y siete meses.

d.- Abonar la mitad de las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Lidia , como autora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.2 del Código Penal , a:

a.- La pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y 4 meses.

c.- La prohibición de aproximarse a Pedro , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por él a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de un año y cuatro meses.

d.- Abonar la mitad de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Lidia y Pedro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza las partes apelantes contra la Sentencia de fecha dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en cuya parte dispositiva se estableció que CONDENO a Pedro como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 del Código Penal , a:

a.- La pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y 4 meses.

c.- La prohibición de aproximarse a Lidia , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de un año y siete meses.

d.- Abonar la mitad de las costas del presente procedimiento.

CONDENAR a Lidia , como autora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.2 del Código Penal , a:

a.- La pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y 4 meses.

c.- La prohibición de aproximarse a Pedro , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por él a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de un año y cuatro meses.

d.- Abonar la mitad de las costas del presente procedimiento.

El correcto análisis de los motivos de impugnación ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.-Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, la reforma operada en el C. Penal por medio de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre como puede leerse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 19 de diciembre de 2.003 , ha venido a tipificar como delito ( una modalidad de lesiones del Titulo III del Libro II del C. Penal) una serie de infracciones contra las personas que hasta este momento integraban diversas faltas (lesiones, maltratos o amenazas: arts. 617 y 620.1 C. Penal ) en atención al sujeto pasivo de la infracción, que ha de estar comprendido en el círculo de las posibles víctimas del delito de violencia doméstica que hasta ahora tipificaba el art. 153 c. Penal y que, a partir de este momento, pasa a estar previsto en el art. 173 C. Penal entre los delitos contra la integridad moral comprendidos en el título VII del Libro II del texto legal con la evidente finalidad de soslayar los problemas teóricos que se planteaban a la hora de determinar el bien jurídico objeto de tutela penal en el antiguo delito de violencia doméstica habitual, ya que la generalidad de las Audiencias Provinciales- siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en este punto- había venido sosteniendo que ' la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituye esta figura delictiva aún cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar', pues se trata, en definitiva, 'de valores Constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Sep. 2000 , cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores como las de 5 Mar. 2001 y 22 Ene. 2002).

El art. 153 del Código Penal se remite expresamente al art. 173.2 para designar a aquellas personas que pueden ser sujetos pasivos del delito de violencia doméstica; el elenco de sujetos recogido en el segundo de los preceptos es el siguiente: 'sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre la persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centro públicos o privados.'

Partiendo de dicha lista y de la circunstancia gramatical de que la conjunción copulativa 'o' separa frases o palabras o contenidos diferentes, podemos enumerar, como hace la Sentencia de la AP de Girona, de 22 de junio de 2004 , el listado de esta manera: 1.- quien sea cónyuge; 2.- quine haya sido cónyuge; 3.- quien sea persona que este ligada al agresor por análoga relación de afectividad a la conyugal, aun sin convivencia; 4.- quien sea persona que haya estado ligada al agresor por análoga relación de afectividad a la conyugal, aun sin covivencia; 5.- descendientes; 6.- ascendientes; 7.- hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios del cónyuge o conviviente; 8.- menores o incapaces que con él convivan; 9.- menores o incapaces que se hallen sujetos a la potestad, tutela curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente; 10.- persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar; y, 11.- personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Con ello, al legislador no le ha sido indiferente la situación fáctica de convivencia no convivencia, pero, como podemos comprobar, la restringe literalmente a determinados supuestos, como son a los de análoga relación de afectividad a la conyugal, presente o pasada, 'aun sin conviviencia', a los menores o incapaces 'que con él convivan', y a cualquier otra persona amparada en cualquier otra relación 'por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.'

Asi pues el precepto contempla tantos casos en los que la lesión leve es considerada más grave que la simple falta por el mero hecho de la existencia de la relación de parentesco, como otros casos en los que el aumento de la gravedad deriva de una especial relación de hecho, bien sea de convivencia, bien de especial vulnerabilidad, bien de otro tipo.

Pues bien, esta distinción también sirve al legislador que considera que en la generalidad de las relaciones de parentesco próximo no es precisa la convivencia para que se produzca el aumento de reproche penal; sólo se exigirá la convivencia para la transformación del hecho natural de la lesión en el hecho jurídico del delito cuando no existe relación de parentesco o asimilable ninguna, pues de deduce que en este tipo de casos el afecto que es preciso superar para producir la agresión debe producirse por una situación de convivencia o de especial vulnerabilidad o d eotro tipo, y es que dicha exigencia viene contextualizada en el delito de maltrato habitual (dentro del Título VII) en cuanto que dicha figura delictiva, por su propia naturaleza, exige dicho hábito, mientras que el hecho lesivo cualificado como delito, del art. 153 se halla ubicado sujetos pasivos del art. 173 no puede abarcar la antedicha distinción entre convivientes y no convivientes.

Desde esta perspectiva la Sala parte de la incoluminidad de los hechos de clarados probados, toda vez que frante a la alegación de presunción de inocencia, el Juez a quo ha valorado como el agente nº NUM004 declaró que estaban en el coche y pudieron ver cómo salían de un bar tres personas gritando; cuando cruzaban la calle vio cómo los acusados se estaban pegando entre sí, que él empezó con patadas y golpes, y ella le respondió también, que se tiraron de los pelos; que los dos se dieron patadas y puñetazos, que la otra persona que iba con ellos intentó separarlos y también se llevó golpes; que ella les dijo algo así como que habían discutido por celos, por culpa de otra chica, y el agente nº NUM005 manifestó que estaban en la plaza Corazón de María de Bilbao haciendo una 'preventiva' y vieron a tres personas gritando; que vieron cómo el acusado le daba a la acusada patadas y puñetazos y ella le devolvía los golpes. Que les preguntaron la razón de la pelea y ella dijo que por celos, señalando que llevaban unos 20 años conviviendo aunque no estaban casados. Que estaban a una distancia de 8 o 10 metros cuando salieron del bar y cuando se acercaron a ellos a unos 15 metros.

Tal testifical deviene enervadora del principio invocado y determina la correcta calificación jurídica llevada a cabo, al haberse dado cumplida respuesta a la alegación de falta de finalidad atentatoria al principio de igualdad determinante de la aplicación de los preceptos de violencia de género. Nos remitimos a la fundamentación al respecto recogida en la Sentencia al ser la que esta Sala de modo reiterado viene estableciendo, excluyendo la tipificación de simple falta que se invoca.

En orden a la dosimetría de la pena, invocado en el recurso del condenado Sr. Pedro , la Sentencia en su Fundamento cuarto argumenta, y esta Sala ratifica, como el contenido de lo injusto de su conducta justifica la pena de prisión, y se impone en su mergen mínimo (no se solicitó en el Plenario la alternativa que vía apelación se quiere introducir), así como la prohibición de acercamiento ex art. 57 C.P ., se obligatoria aplicación, con independencia de las posteriores relaciones personales de los contendientes.

De la misma forma, en absoluto procede la aplicación del subtipo del art. 153.4 C.P . al haberse tratado no de una simple discusión sino que se empleó la violencia física y verbal con especial contumacia, como es de ver en el relato de hechos probados, lo que excluye, de igual modo, la pretendida aplicación de la eximente de legítima defensa alegada por la condenada Sra. Lidia , pues sea cierto o no que la discusión fuera iniciada por su pareja, ésta no se limitó a defenderse, sino que al acometimiento respondió con igualdad de armas agresivas y hasta donde su propia entereza física le permitió, lo que conlleva la desestimación de su pretensión.

TERCERO.-Habiendo sido el acusado, y condenado en la sentencia, quien recurre contra ella, y viéndose ésta confirmada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y ss LECRi., es procedente condenar al apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptoa legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lidia y Pedro contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.