Sentencia Penal Nº 90344/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 119/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-09/035149
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2009/0035149
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 119/2015- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 331/2014
Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001 PO JSP - NUM002 - NUM001 - NUM002 PO DGP
Apelante/Apelatzailea: INSTITUTO HEMINGWAY S.L.
Abogado/a / Abokatua: ALFREDO ORIVE PEÑA
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA GONZALEZ RUIZ
SENTENCIA Nº: 90344/15
Ilmos. Sres.
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de septiembre de 2.015.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 331/14 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de estafa contra D. Lázaro , cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Cristina Gómez y asistido por el Letrado
Dña. Amalia Fernández, y contra D. Carlos Antonio , cuyas circunstancias personales constan también
en autos, representado por el Procurador Dña. Isabel Sofía Mardones y asistido por el Letrado D. Luis
Romero, interviniendo así mismo el Ministerio Fiscal y como única parte acusadora la entidad mercantil Instituto

Hemingway S.L., representada por el Procurador Dña. Virginia González y asistida por el Letrado D. Alfredo
Orive.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA
JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao dictó con fecha 5 de abril de 2.015 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Lázaro y a D. Carlos Antonio del delito del que venía siendo acusados en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.

Hágase entrega a la mercantil Diseños y Valoraciones S.L. de la suma de 1.520,64 euros consignados judicialmente en fecha 28 de Noviembre del año 2.014.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación del Instituto Hemingway S.L. en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Instituto Hemingway, S.L. interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número 4 de Bilbao que absuelve a los acusados Lázaro y Carlos Antonio de la imputación de un delito de estafa del que fueron acusados por el ministerio fiscal y la acusación particular.

La referida sentencia considera que en el caso enjuiciado no se han acreditado los presupuestos necesarios para apreciar la existencia del delito previsto en el artículo 248 del código penal , atendido el material probatorio practicado concretado en la declaración del acusado, Sr. Carlos Antonio , y la testifical de Concepción , y la documental procedente de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Dirección General de la Policía, razonando que pese a que pueden existir sospechas de la comisión del delito, la citada prueba no descarta la plausibilidad del contenido de la versión exculpatoria de los acusados, concluyendo que no existe prueba suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia.

En el recurso de apelación se manifiesta que la fundamentación parte del error de pretender que se aporten pruebas directas de imposible aportación para delitos informáticos o basados en informaciones obtenidas por medios telemáticos, considerando que la presunción de inocencia también se desvirtúa por pruebas indiciarias que considera se dan en el supuesto enjuiciado. Tras enumerar los indicios que considera probados considera que conllevan causalmente a la conclusión de la participación de los acusados en el delito de estafa, entendiendo que concurren los elementos que configuran esta infracción penal.



SEGUNDO.- Tal y como está planteado el recurso, se pretende en esta segunda instancia que analicemos de nuevo la prueba practicada en el acto de la vista, análisis que no olvidemos versa en su totalidad sobre prueba de naturaleza personal (la declaración prestada por el acusado y un testigo en el acto del juicio), y que sobre esta base en unión de la interpretación que al recurrente le sugiere la prueba, dictemos un pronunciamiento condenatorio.

Esta pretensión, adelantémoslo ya, no puede prosperar porque no disponemos de la inmediación, oralidad y contradicción propios del juicio oral, y sin esa percepción directa de la prueba nos está vedado realizar una valoración propia de esa prueba de naturaleza personal, y ello aunque contemos con los soportes de grabación audiovisual del acto del juicio.

Procede recordar aquí la reiterada jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión. Por citar algunas recientes podemos mencionar la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Mayo de 2013 , la sentencia 144/2012 , la sentencia 43/2013 , la sentencia 1/2010 , o la sentencia 2/2010 , entre otras y que mantienen la doctrina que ya viene sosteniéndose por este tribunal desde la sentencia 167/2002, de 18-9 . Y es que no puede dictarse una sentencia condenatoria en la segunda instancia, revocando una absolutoria que está basada en pruebas de naturaleza personal, si el tribunal de la alzada no las ha practicado bajo los principios de inmediación y contradicción.

Según explica con detalle la sentencia del Tribunal Constitucional del pleno de 11 de marzo de 2008 ' el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre , 192/2004, de 2 de noviembre ) derivado del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal'. Así la sentencia 167/2002 , perfilando tal límite, concluye que en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. Continua expresando que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, una vez que el Tribunal Constitucional constata la vulneración de las normas constitucionales que supondría esa nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal por los órganos de apelación, comprueba los problemas de naturaleza procesal que esta tesis lleva consigo y es que según dice la sentencia del pleno de 11 de marzo de 2008 , esta situación no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo a legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, si no únicamente que al órgano judicial le está vedado a la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él. Continúa señalando que en suma, este tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales, y, en concreto, las de inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas de cargo cuando tal valoración se haya de producir conforme a las previsiones legales. De este modo infringe el artículo 24.2 de la Constitución Española el órgano judicial que modifique el factum de sentido absolutorio por otro de sentido condenatorio ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre ) valorando pruebas sin la garantía de inmediación, sea porque el órgano judicial entienda que la ley le impide la práctica de la prueba, sea porque no aprecie como oportuna o necesaria tal práctica.

Pues bien, esta es la situación en la que nos coloca esta doctrina constitucional y, en definitiva, dado que su claridad no admite interpretaciones, cuando ocurre como en este caso, en que el recurrente entiende que la valoración de las pruebas de naturaleza personal no es adecuada¿puesto que se trata de valorar la declaración de uno de los acusados y de un testigo--, y sin que, además, la prueba documental no haya sido tenida en cuenta por el juzgador en su valoración conjunta, no cabe revocar una sentencia absolutoria sobre tal base.

Tampoco, en opinión de esta Sala y mientras no se produzca una modificación legal, cabría la repetición de la vista, puesto que este tribunal entiende que esta posibilidad no está prevista en nuestra regulación procesal. Por lo tanto, y dado que no puede prescindirse de las pruebas de naturaleza personal, no cabe sino la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose la resolución recurrida.



TERCERO.- Conforme al artículo 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal , no procede imponer las costas procesales al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Instituto Hemingway S.L. contra la sentencia de 5-4-2015 aclarada por auto de 6-5-2015 dictada por el juzgado de lo penal número 4 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 331/14, que se confirma. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.