Sentencia Penal Nº 90345/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 130/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/007898
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2016/0007898
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 130/2019- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 21/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 - UPAD Penal
Apelante/Apelatzailea: Adrian
Abogado/a / Abokatua: SONIA LOZOYA LOPEZ
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO
Apelado/a / Apelatua: Sandra
Abogado/a / Abokatua: JESUS FREIJO CELA
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR SUAREZ FERNANDEZ
SENTENCIA N.º 90345/2019
Ilmos./ma. Sres.Sra.:
PRESIDENTE: D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO: D. JOSÉ IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA: Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de Septiembre de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 21/18 ante el Juzgado de lo Penal Nº 1 de
DIRECCION000 en el que figura como acusado Adrian , cuyas circunstancias personales constan en autos,
representado por la Procuradora Ana Teresa Rodríguez Fernández y defendido por la Letrada María Begoña
de Juan de Miguel siendo parte acusadora Sandra representada por el Procurador Aitor Suárez Fernández y
defendida por el Letrado Jesús Freijo Cela y el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. Nekane San Miguel Bergaretxe.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , se dictó con fecha 10 de Junio de 2.019 Sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'Ha quedado probado que Adrian , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1973 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado por Sentencia de 18 de marzo de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el procedimiento de diligencias urgentes 166/2016 por un delito leve de daños, y dos delitos de lesiones, a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a su esposa Sandra , a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia de 200 metros por un periodo de dieciséis meses.

Dicha sentencia le fue notificada al acusado con los apercibimientos legales por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el mismo día que fue dictada. Del mismo modo y practicada la correspondiente liquidación de condena de privación del derecho de aproximación, que quedó fijado como periodo de cumplimiento el comprendido entre el 18 de marzo de 2016 y el 2 de noviembre de 2018, se le fue notificada al acusado el 14 de junio del mismo año.

El encausado Adrian , pese a que no podía ignorar la prohibición de aproximación que pesaba sobre él en virtud de la referencia diligencia de requerimiento y notificación que le había sido practicada, entre las 22.30 horas y las 23.00 horas del 19 de noviembre de 2016, cuando se encontraban el exterior del bar DIRECCION001 sito en el número NUM002 de la CALLE000 de DIRECCION002 , calle peatonal de bares conocida como DIRECCION003 , no obstante percatarse de que en ese momento Sandra junto con unas amigas se encont raba fuera también del bar DIRECCION004 , sito en el número NUM003 de la misma calle, distando ambos bares de 57,06 metros de distancia, permaneció observándola sin moverse del emplazamiento en que se hallaba, debiendo finalmente Sandra abandonar su sitio para evitar ser observada.

Sobre las 22.48 horas del mismo día, desde su móvil personal con número NUM004 , el encausado Adrian remitió al teléfono NUM005 , titularidad de Sandra , el siguiente mensaje de Whatsapp: ya te lo habrá dicho tu tía porque acabas de salir de DIRECCION003 . Estate a gusto, que no creo que así seas buena madre. tu veras. yo paso de ti estas demostrando todo , mensaje al que a las 22.50 h siguió otro del tenor siguiente As cambiado de bar no? Remitiendo un nuevo mensaje a las 22 52 horas diciéndole por eso no tiene cobertura, yo sí tengo tiempo para mi hijo.

En fecha anterior a los hechos, el encausado Adrian , además de otros mensajes y llamadas dirigidas a su ex mujer, remitió a Sandra con propósito de humillarla, molestarla y ofenderla mensajes de WhatsApp con el tenor siguiente: El 13 de noviembre de 2016, a las 22.34 horas: holle vete a fregar escaleraz es lo más bonito que te voyca decir El 21 de noviembre de 2016 a las 17.39 horas: estás como una puta cabra y a las 17.57 horas: cobarde El 26 de noviembre de 2016 a las 15.49 horas: Ala caba de comer y unas rallitas y un polvo El 29 de noviembre de 2016 a las 0.12 horas: no puedes dormir o no tienes tiempo co el colega. El mismo día, a las 00.14 horas con Leon o el Maximo iiii dale caña que mi vida va en ello' Y cuyo Fallo dice literalmente: FALLO: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Adrian autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 CP si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 8 MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de condena Que debo CONDENAR y CONDENO a Adrian autor responsable de un delito leve de vejaciones continuado del art. 173.4 en relación con el 74 en relación con el artículo 57.1 y 3 y 48.2 CP a la pena de 20 DÍAS de localización permanente y accesoria de prohibición aproximarse a Sandra en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo, estudio y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 200 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por SEIS MESES.'.

HECHOS PROBADOS No se asume en su totalidad el relato de hechos probados consignado en la sentencia de instancia, que se sustituye del modo siguiente: Ha quedado probado que Adrian , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1973, fue condenado por Sentencia de 18 de marzo de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el procedimiento de diligencias urgentes 166/2016 por un delito leve de daños, y dos delitos de lesiones, a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a su esposa Sandra , a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia de 200 metros por un periodo de dieciséis meses. Dicha sentencia le fue notificada al acusado con los apercibimientos legales por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el mismo día que fue dictada. Del mismo modo y practicada la correspondiente liquidación de condena de privación del derecho de aproximación, que quedó fijado como periodo de cumplimiento el comprendido entre el 18 de marzo de 2016 y el 2 de noviembre de 2018, se le fue notificada al acusado el 14 de junio del mismo año.

D. Adrian , entre las 22.30 horas y las 23.00 horas del 19 de noviembre de 2016, se encontraba en el exterior del bar DIRECCION001 sito en el número NUM002 de la CALLE000 de DIRECCION002 , calle peatonal de bares conocida como DIRECCION003 . En algún momento del indicado día y hora, Dª Sandra junto con unas amigas se encontraba fuera también del bar DIRECCION004 , sito en el número NUM003 de la misma calle, distando ambos bares de 57,06 metros de distancia.

No ha quedado acreditado si fue el acusado quien vió a Dª Sandra ; o fue ésta, quien al ver que D. Adrian estaba en el indicado lugar, se fue del lugar.

Sobre las 22.48 horas del mismo día, desde su móvil personal con número NUM004 , el encausado Adrian remitió al teléfono NUM005 , titularidad de Sandra , el siguiente mensaje de Whatsapp: ya te lo habrá dicho tu tía porque acabas de salir de DIRECCION003 . Estate a gusto, que no creo que así seas buena madre. tu veras. yo paso de ti estas demostrando todo , mensaje al que a las 22.50 h siguió otro del tenor siguiente As cambiado de bar no? Remitiendo un nuevo mensaje a las 22 52 horas diciéndole por eso no tiene cobertura, yo sí tengo tiempo para mi hijo.

En fecha anterior a los hechos, el encausado Adrian , además de otros mensajes y llamadas dirigidas a su ex mujer, remitió a Sandra con propósito de humillarla, molestarla y ofenderla mensajes de WhatsApp con el tenor siguiente: El 13 de noviembre de 2016, a las 22.34 horas: holle vete a fregar escaleraz es lo más bonito que te voy a decir El 21 de noviembre de 2016 a las 17.39 horas: estás como una puta cabra y a las 17.57 horas: cobarde El 26 de noviembre de 2016 a las 15.49 horas: Ala caba de comer y unas rallitas y un polvo El 29 de noviembre de 2016 a las 0.12 horas: no puedes dormir o no tienes tiempo co el colega. El mismo día, a las 00.14 horas con Leon o el Maximo iiii dale caña que mi vida va en ello

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos de disconformidad expuestos en el recurso que, contra la sentencia condenatoria emitida en la instancia, interpone la defensa de D. Adrian , son los siguientes: 1.- que la condena se ha basado en una valoración errónea del resultado de la prueba practicada en el plenario porque la presencia de la mujer en el lugar en que se encontraba el acusado no fue detectada por éste. Analiza la valoración efectuada en la sentencia de instancia, y se muestra disconforme con la misma, pidiendo su absolución por el delito de quebrantamiento de condena. 2.- también pide absolución por el delito leve continuado de vejaciones, alegando que no existe prueba concluyente en ese punto; 3.- finalmente pide que, en todo caso, se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia en alguno de los modelos abreviados por delito, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional, y así, las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre recordaban que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Hasta dónde puede llegar, en la alzada, el examen de la resolución de la instancia y qué extensión puede alcanzar el juicio revisor derivado del recurso, es una cuestión de política legislativa, pero en todo caso parte del derecho a controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la adecuada aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad. Como recuerda la STS 4303/2013--690/2013, de 24/07/2013, las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a los parámetros y pautas reconocidas y reconocibles. Obviamente esa valoración ha de ser razonada y racionalmente expuesta en la resolución recurrida y a examinar en la alzada, exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Al órgano de apelación se nos exige examinar tanto la decisión de la instancia en sí misma como la justificación de la decisión; por ello, analizaremos la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad, porque más allá de la convicción personal de quien ha emitido la sentencia, procede examinar cómo se ha practicado la prueba (si con sujeción a los parámetros establecidos en las normas procesales que garantizan los derechos de la partes procesales) y seguidamente si se ha valorado en el modo indicado en estas líneas, que, siendo cierto que varía en función del tenor y circunstancias constatadas en cada supuesto para cada tipo de prueba, se dan requisitos de valoración de aplicación general a cada supuesto.

El objeto de discusión en el delito de quebrantamiento se refiere al dolo, es decir, la voluntad de quebrantar la resolución judicial concreta. La alegación pasa por el desconocimiento de que la mujer, Sandra , estuviera en el lugar en que se encontrara el lugar en cuestión, porque el acusado asume su presencia allí, pero discute la existencia de prueba que lleve a considerar acreditado que, consciente de la presencia de la mujer en el lugar, permaneciera, pese a ello, en el establecimiento (bar).



TERCERO.- La mayor o menor aptitud del testimonio de una persona para reconstruir el hecho histórico no se puede medir, en exclusiva, por la mayor o menor credibilidad en sí misma del relato del sujeto, sino siempre en atención a otros datos que componen la imagen probatoria. No basta que se afirme que un testigo es objetiva y subjetivamente creíble porque su manifestación es persistente, o porque no se identifiquen elementos espurios en su relato, si, al tiempo, no se da cuenta de las razones que permiten atribuirle el grado de certeza necesaria para, reconstruyendo el hecho histórico, exponer todos y cada uno de los elementos que haya expuesto la acusación. En esa reconstrucción del hecho objeto de acusación, habrán de exponerse igualmente los extremos que integran el grado de compatibilidad de lo declarado u obtenido de ese testimonio a examinar y valorar, con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas. En todo ello, habrá de dejarse constancia de la valoración también de las pruebas que, en descargo de la acusación se hubieren aportado, y examinarlas conjuntamente con las de cargo, con arreglo a los mismos parámetros en lo que se refiere a la valoración de la fuente de prueba. Y en la presente causa, examinado el contenido de los razonamientos por los que se concluye asumiendo la tesis de la acusación, resulta que el elemento determinante de la convicción judicial pasa por el análisis de un mensaje que el acusado envió a la denunciante y que es interpretado por la Juzgadora a quo en el sentido de avalar la tesis de la acusación. Según consta acreditado, el acusado envió un mensaje con el siguiente contenido: ya te lo habrá dicho tu tía porque acabas de salir de DIRECCION003 ¿. Y luego de otros comentarios, el mensaje termina con un 'As cambiado de bar no?. Y decimos que es determinante, porque el resto de valoraciones pueden resultar de mayor duda. Se trataría de un encuentro casual (no se cuestiona este punto) en un punto en que, principio, no existe una prohibición expresa (la prohibición se refiere a determinados lugares, y no en concreto a éste) pero se trata de valorar si, pese a la prohibición y el encuentro casual, el acusado permaneció en el lugar, no yéndose. Es éste el extremo que cuestiona el apelante, puesto que (negando ser el autor del mensaje) incluso en el supuesto de que así lo hubiera hecho, ese contenido no evidencia que permaneciera en el lugar deliberadamente, máxime si, como mantiene la propia denunciante, ella fue la que abandonó el lugar cuando se percató de la presencia del acusado, por lo que no dio lugar a permanencia alguna de la que resulte, objetivamente, el elemento del dolo: si ella se va, tampoco se incumple la orden judicial (según este argumento).

Y decimos que es el único elemento, porque examinado el contenido de la denuncia, la declaración en fase de instrucción y la llevada a cabo en el plenario, aparecen matices de relevancia en relación con los elementos que permiten valorar el relato con las consecuencias de la condena. Plantea la apelante la existencia de contradicciones; sin embargo, lo que se constata, una vez más, es la fragilidad de la memoria humana que, como nos muestra la psicología forense experimental, a través de la exposición de sus máximas de experiencia ( 'La toma de declaración, sugestión y recuerdo' -Margarita Digés.- Cuadernos Digitales de formación.- 2009) la memoria no es un registro mecánico de información, sino que es tremendamente activa, reconstructiva, y está sometida a la influencia de una variedad de factores que favorecen el que los testigos cometan errores , porque a la parte que han observado, se une lo que han escuchado, el modo en que ello se incorpora a la memoria¿..Y al igual que, en múltiples resoluciones, nos referimos a la cautela que ha de presidir la valoración del lenguaje gestual , la psicología del testimonio nos expresa que son múltiples los factores que se dan, primero en la propia percepción del hecho; seguidamente en el momento de guardarlo en la memoria; más adelante para verbalizar lo retenido que, como se ha indicado, se va enriqueciendo de detalles que quien emite el testimonio no es consciente de su incorporación al inicial recuerdo. Si a ello unimos que también se nos alerta (por las personas expertas en esa materia) sobre los varios aspectos que además, están en función otros varios factores, como pueden ser, desde la posición que ocupa la persona que relata el incidente en cuestión respecto del resto de partícipes, como elementos tales como situación de estrés, relación con las personas, condiciones de iluminación, foco al que se presta atención y el modo de prestarla (es lo habitual que se dirija la mirada al hecho una vez producido éste y recibido su impacto¿porque, además, el foco atencional requiere de segundos para ser centrado¿.) determinan el recuerdo que queda a quien ha de dar cuenta de él ante un tribunal. Siempre partiendo de la buena fe de quien declara como testigo, y máxime si atendemos a los datos que resultan de las varias declaraciones que ha prestado la denunciante, en que (folio 85) manteniendo que él no se le acercó en ningún momento y tampoco puede precisar el tiempo en que él estuvo en el lugar en que denuncia, mantuvo que no sabe decir a ciencia cierta si él tuvo contacto visual con ella porque inmediatamente ella eludió la mirada y les dijo a sus amigos para irse del lugar , y si cree que le vió fue precisamente por el mensaje que hemos transcrito (recogido en la sentencia de instancia). Y la testigo (folio 87) cree que Adrian vio a Sandra por los mensajes que ella recibió . También mantuvo que cuando se percataron de la presencia de Adrian , ellas se fueron y desconocen lo que hizo Adrian .



CUARTO.- En relación con la certeza que ha de alcanzar el órgano de enjuiciamiento penal para emitir sentencia condenatoria, mantiene la jurisprudencia que, siendo la duda consustancial al conocimiento humano, ha de examinarse en la resolución judicial sometida a revisión y/o valoración (en razón del recurso contra su contenido) si la convicción expuesta en tal resolución se asienta en datos externos que permiten llevar a la conclusión asumida como la única posible desde la justificación externa, o, por el contrario, cabe construir tesis alternativas excluyentes, siempre a partir de la razonabilidad de las inferencias, razonamientos que han de exponerse, obviamente.

Cierto es que, en relación con el contenido y efectos de esas facultades (u obligaciones) de revisión de la resolución recurrida, se dan posiciones diversas: en tanto unas consideran que ha de ratificarse la de instancia si es razonable, otras entienden que si la objeción a la inferencia consignada (con la consiguiente hipótesis alternativa) es también razonable, lo serán por ello las dudas sobre esa afirmación acusadora, y de ahí derivará una insuficiencia de la certeza expuesta en la resolución condenatoria. En todo caso, reiteramos, no se trata tanto de una duda subjetiva de quien enjuicia, sino la resultante de ese examen y valoración (tanto de la inferencia como del iter seguido para obtenerla, siempre atendiendo a datos objetivos obrantes en la causa).

Porque las dudas pueden surgir, por un lado, respecto de aquella justificación interna si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, respecto de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación: Si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar, porque desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar. No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria, que es lo que acaece en el presente supuesto: de la lectura de los motivos expuestos en la sentencia para, valorando el resultado de la prueba, concluir en el modo en que se realiza, es asumible tanto una posición como la otra. Y en este supuesto, partiendo del encuentro casual (no cuestionado) y de que la denunciante y su amiga se fueron de inmediato al percatarse de la presencia del acusado, no resulta certeza ni de que permaneciera en el lugar, ni, en su caso, el tiempo en que lo hiciera para concluir que se da el requisito del dolo, puesto que, si, en principio, no estamos en un lugar al que el acusado tuviera prohibido acceder, y ella se va de inmediato, esa cercanía que determina la aplicación del tipo penal no se da. La conclusión de cualquier persona es que, 'si ella se ha ido, no se da el incumplimiento'. Y el mensaje puede resultar de que él la viera, o igualmente de que le dijeran que ella había estado en el lugar (también por referencia a otras personas en los mensajes).



QUINTO.- Cuestiona la apelante la constancia y suficiente certeza de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del quebrantamiento, que pasa por un lado, por el conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto, elemento no discutido por la apelante. Pero a ello ha de unirse la consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

El elemento subjetivo del injusto es uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia, que, en este caso, ha de ser prueba de la existencia de voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido, y que lleva a que se estime en parte el recurso, y decimos en parte porque, alegada la vulneración de la presunción de inocencia, ha de matizarse que, tanto esa presunción-derecho como el principio ' in dubio pro reo ', considerándose manifestaciones de un genérico favor rei , contienen una diferencia sustancial: el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio jurisprudencial in dubio pro reo. Éste pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria. Así, partiendo de aquella actividad probatoria indispensable, entra a apreciarse cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate. Esa duda es la que ha de determinar la aplicación del principio enunciado, y por lo mismo, la absolución del apelante por el delito de quebrantamiento.



SEXTO.- No es posible asumir la impugnación sobre la autoría de los mensajes, extremo que no fue puesto de manifiesto hasta este momento. Si el acusado o su defensa pretendían sembrar dudas sobre el número de teléfono (o su titularidad) habían de haberlo planteado desde el primer momento en que toman conciencia de esa duda (o certeza en su caso) para permitir a la dirección letrada de la denunciante (y al Ministerio Fiscal) llevar a cabo las diligencias oportunas con tal fin, pero no es éste el momento (ni el del juicio oral) para ello.

Por lo que se refiere al contenido de los mensajes, no se comparte la valoración que realiza la apelante al respecto, porque los transcritos (declarados probados) reúnen los requisitos exigibles del tipo penal aplicado.

En el tipo penal de la injuria se da una gran variación, porque puede cometerse mediante afirmaciones de hecho, a través de la emisión de juicios de valor.......caben también las denominadas manifiestas y también las simbólicas. Han de ser objetivamente deshonrosas, ofensivas para el honor y la dignidad de la persona, o, en su caso, ha de demostrarse, de forma precisa, el propósito de ofender o menospreciar a la persona destinataria de la expresión o acto de que se trate. En relación con este aspecto, cobra importancia el elemento complejo o circunstancial, que aglutina los datos personales de lugar, ocasión, tiempo y forma que, apreciados valorativamente, contribuyan, de un lado, a esclarecer la verdadera intención del sujeto activo de la ofensa, y de otro, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de la injuria o vejación. En el supuesto de ésta, se extiende el tipo de la falta a comportamientos que, aunque no supongan una lesión del honor de la víctima en sentido estricto, sí producen una lesión de la consideración pública de la persona, o del sentimiento individual de su dignidad (propia estima) sin justificación alguna para tal comportamiento.

Si ponemos en relación el contenido de los mensajes con las exigencias expuestas para la aplicación del tipo penal, es evidente que estamos ante el tipo penal aplicado; sin embargo, se hace necesario valorar otra cuestión que ha sido puesta de manifiesto en el recurso de apelación, como es el tiempo transcurrido desde la comisión de estos hechos y el momento del enjuiciamiento.

SÉPTIMO.- Como consta en los hechos probados, el último de los hechos sancionables es protagonizado por el acusado el 29 de noviembre de 2016, y el juicio oral se celebra en mayo de 2019. Conforme el contenido del artículo 131 del C. Penal, los delitos leves prescriben al año de su comisión (al igual que las injurias y calumnias). Y en este caso, esa calificación jurídica de los hechos es precisa desde el instante en que se formuló la denuncia, si bien ha ido, en todo momento, anudado a la acusación por delito de quebrantamiento, y por otro lado, se han ido practicando una serie de diligencias, no observándose que, entre unas y otras se haya dado ese lapso de más de un año, pero en todo caso procede examinar si esas diligencias han interrumpido ese período de prescripción del delito leve, y ello porque el legislador ha renunciado, tal vez de forma expresa, a determinar qué tipo de actuaciones producen efectos interruptivos de los plazos prescriptivos de los delitos.

En lógica consecuencia, han sido los tribunales lo que se han enfrentado a esta vital cuestión sobre la que se asienta, en una buena medida, el impacto real de la prescripción, como supuesto de limitación del ius puniendi o del ius persequend i del Estado.

El Tribunal Supremo sí se ha pronunciado en términos genéricos sobre la irrelevancia interruptiva de las diligencias fútiles, sin contenido sustancial o de mera apariencia procedimental pero que no comportan un verdadero impulso procesal de la acción penal que constituye su objeto. Debemos descartar dicho efecto a diligencias de mero trámite consistentes; las diligencias de ordenación que no comportan efectiva prosecución procesal; la ordenación de diligencias carentes de toda justificación investigadora razonable; los incidentes competenciales, con efectos paralizantes de la tramitación, derivados de la aplicación e interpretación de los normas internas de reparto; los meros recordatorios destinados respecto a diligencias instructoras pendientes de práctica; las meras providencias que se limitan a ordenar la propia pendencia del proceso a la espera de futuras actuaciones o señalamientos no precisados; o aquellas resoluciones que se limitan expresa verbis a intentar conjurar el riesgo prescriptivo reiterando o declarando efectos procesales como los de la suspensión o la paralización previamente ordenada.

Y en el presente supuesto, pese a la dilación importante que ha tenido la tramitación de esta causa, no se constata esa prescripción del delito leve, puesto que, al margen de su eficacia, las diligencias practicadas no se consideran irrelevantes o con la finalidad de esas 'de relleno' que se indican.

Ahora bien, lo que sí ha de estimarse es la atenuante de dilaciones indebidas alegada, puesto que, como plantea la apelante, aún asumiendo que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nada tiene que ver con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, y de que opera sobre un concepto jurídico indeterminado o abierto, cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, y de modo más concreto las que siguen: 1.-la complejidad del litigio; 2.- los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo; 3.- el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo; 4.-su conducta procesal y el grado de diligencia de las autoridades implicadas, poniendo en relación el tiempo transcurrido y los elementos a ponderar, la dilación no está justificada ni es mínimamente justificable.

Por ello, y en atención a todos estos factores, en concurrencia con la continuidad delictiva, consideramos que procede imponer la pena en su mínima extensión (la prevista para el tipo penal es de entre cinco días y treinta días de localización permanente) que la concretamos en siete días de localización.

En cuanto a la pena accesoria de prohibición de comunicación y acercamiento, recordar que el último inciso del artículo 57 del C. Penal no establece la obligatoriedad de imponer esta pena cuando de delitos leves se trata. Expresamente se dice que podrá , y no (como en el resto de supuestos contemplados en ese precepto) que se acordará en todo caso . Por ello, si una pena se impone en función de las circunstancias y con sujeción o base en el arbitrio judicial, ha de exponerse las razones por las que se opta por una respuesta penal agravada, y en el presente supuesto no se dice la concreta razón de esa opción en la sentencia apelada, por lo que no queda sino dejar sin efecto tal prohibición.

Declaramos de oficio las costas causadas ( artículos 123 del C. Penal y 240 de la L. E. Cr.) en lo que respecta a esta alzada y a las referidas al delito de quebrantamiento, imponiéndosele las correspondientes a la instancia y por el delito leve cuya condena se mantiene.

Vistos los precepto de aplicación,

Fallo

Con estimación en parte del recurso de Apelación interpuesto por la defensa y representación de D. Adrian contra la Sentencia emitida el 10 de junio de los corrientes, en la causa de procedimiento abreviado número 21/18 del Juzgado de lo Penal número Uno de los de DIRECCION000 , revocamos la condena impuesta como autor del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que fue condenado en la instancia, absolviéndole por este delito. Mantenemos la condena por el delito leve de injurias y vejaciones, reduciendo la pena a imponer, estimando el motivo alegado de dilaciones indebidas en la tramitación de esta causa, concretando en SIETE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE la pena que se impone, y dejando sin efecto la de prohibición de comunicación y acercamiento a Dª Sandra .

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada, reduciendo las de la instancia a las derivadas de la condena por delito leve que se mantiene.

Contra la presente Sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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