Sentencia Penal Nº 90347/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 152/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-10/001509

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2010/0001509

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 152/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 70/2013

Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Vidal

Abogado/Abokatua: JOSUNE ESCOTA BISBAL

Procurador/Prokuradorea: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Apelado/Apelatua: Jose Daniel

Abogado/Abokatua: JOSE FELIX MARINA PUERTAS

Procurador/Prokuradorea: NAIARA ELORRIETA ELORRIAGA

Apelado/Apelatua: Carlos Francisco

Abogado/Abokatua: MARIA ECHENAGUSIA CAPELASTEGUI

Procurador/Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

S E N T E N C I A N U M . 90347/14

Ilmos. Sres.

Mª JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de septiembre de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 70/2013 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de daños contra D. Jose Daniel y D. Vidal , representados por el Procurador Dña. Naiara Elorrieta Elorriaga y Dña. Ana Rosa Álvarez Sánchez y asistidos, también respectivamente, por el Letrado D. José Félix Marina Puertas y Dña. Josune Escota Bisbal, e interviniendo así mismo como partes acusadoras el Ministerio Público y D. Carlos Francisco , representado por el Procurador Dña. Virginia Tejada Fernández y asistido por el Letrado Dña. María Echenagusia Capelastegui.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, la Iltma. Sra. Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao dictó con fecha 30/12/13 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que sobre las 15:00 horas del día 11 de Marzo del año 2.010, una vez los encausados D. Jose Daniel y D. Vidal , sin antecedentes penales, llegaron hasta el caserío propiedad del primero sito en el BARRIO000 Auzoa de la localidad de Durango, y tras arrojar escombros a la zona de servidumbre de paso que da acceso al CASERIO000 sito en el número NUM001 del mismo barrio, rompieron la alambrada que limita dicha finca, propiedad entonces del actualmente fallecido D. Guillermo , arrancando además para ello varios postes de cerramiento, de la misma manera que arrojaron ramas cortadas de árbol a la finca de aquél, ocasionando daños en el citado caserío cuya reparación ascendió a la suma de 2.291 euros, reclamando en la actual causa uno de los siete hijos del perjudicado D. Carlos Francisco .'

Y cuyo fallo dice textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel y D. Vidal , como autores responsables y respectivos de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, quedando sujetos en cuanto a la pena de multa a las consecuencias previstas en el artículo 53 del Código Penal en caso de incumplimiento, con obligación de los mismos de indemnizar a D. Carlos Francisco , como heredero del perjudicado D. Guillermo actualmente fallecido, en la suma de 2.291 euros por los daños causados en concepto de responsabilidad civil, y todo ello con imposición de las costas a tales condenados.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Vidal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente, dándose por reproducidos los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-Apeló la representación procesal Vidal la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao en fecha 30 de diciembre de 2013 que le condenó como autor de un delito de daños del artº 263 del Código Penal a la pena de doce meses de multa, con una cuota diaria de 10 €, aplicación del artº 53 CP en caso de impago, y a que indemnizara junto con el otro acusado a Carlos Francisco en la cantidad de 2.291 € por los daños causados, alegando: a) error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de precepto legal, citando el artº 384.2º CP sin duda por error; b) vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo; c) infracción de los artículos 66 y 72 CP por no motivarse la pena; y d) y en relación a la responsabilidad civil establecida, en tanto que no debe serle impuesta.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal del Sr. Carlos Francisco , impugnaron dicho recurso y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida, en los términos expuestos en sus respectivos escritos de 24 de marzo y 3 de abril de 2014.

Vistos los términos del recurso de apelación, los de la oposición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, así como el contenido de la sentencia recurrida, en confrontación con la prueba practicada en la vista oral cuya grabación se ha traído a la Sala, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto y correlativamente, revocarse la sentencia que vemos hoy en esta alzada, por cuanto existiendo prueba suficiente y concluyente de la autoría del acusado que recurre siendo procedente su condena, también en la responsabilidad civil derivada del delito en los mismos términos que el beneficiario de la servidumbre de autos, el también acusado Sr. Jose Daniel (que no recurre) compartimos con aquel, que no se motivó debidamente la pena impuesta, y más concretamente la cuota de multa fijada, que vista su insolvencia, se reputa demasiado elevada.

SEGUNDO.-Para ventilar los motivos recursivos, seguiremos el mismo orden del escrito que los contiene, aunque los dos primeros (y en su desarrollo) se vienen a fundar en lo mismo y que resumimos: el Sr. Vidal actuó por orden del Sr. Jose Daniel ; niega dolo de dañar; y se cuestiona la declaración testifical del agente de la Ertzaintza nº NUM002 que dijo en la vista oral que ambos acusados reconocieron haber sido los autores de los hechos.

Empezando por esta última cuestión, recordemos que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, únicamente será rectificado, cuando sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quode tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de los hechos establecidos en la resolución apelada. Y en concreto, en lo que se refiere a la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal, consolidada doctrina del Tribunal Constitucional exige que solo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Pues bien, en el caso de autos no se advierte ese error en la valoración de la prueba que el recurrente pretende, y es que no solo declaró dicho agente que cuando llegaron ellos, ambos acusados todavía echaban escombros en el camino de servidumbre de autos, es que reconocieron todosegún dijo, que no habíanhecho nada malo, porque era un camino de servidumbre, que la carretera era de todos. Dijo que ambos acusados hablaron en todo momento en primera persona del plural, y que estaban juntos y se fueron juntos en el mismo vehículo, siendo dicha prueba testifical por su contundencia y concreción, bastante para determinar la coautoría del recurrente. Pero es que además, esta prueba testifical vino reforzada por la declaración del hijo del propietario Carlos Francisco , que vio a lo lejos a ambos haciendo cosas,no pudiendo determinar en un principio si lo hacían en su terreno o en el suyo, pero que cuando se fueron y se acercó, vio todos los daños denunciados, que antes no estaban, mientras que lo del contrario, estaba perfectamente.

Sentada la autoría del coacusado que recurre, digamos respecto del dolo que aquel niega (alegando que trabajaba por cuenta del otro acusado y que él hizo lo que le dijo) que no es de recibo.

A preguntas de la Letrada de la defensa, el Sr. Carlos Francisco declaró que, sin perjuicio de que Vidal haga algún trabajo para Jose Daniel , ambos hombres son amigos, familia también.Si a esto unimos que ante el agente de la Ertzaintza nº NUM002 los dos reconocieron los hechos (o dicho de otra forma, el supuesto jefe o empleador no llevó la voz cantante, lo lógico si el otro fuera un subordinado, sino que los dos hablaron al mismo nivel) o que en el juicio por lesiones (por hechos ocurridos un mes escaso después, en el que resultó condenado el Sr. Jose Daniel por agredir al propietario del terreno de autos, Guillermo , fallecido durante la tramitación de esta causa) se desechara la testifical de descargo del Sr. Vidal , por ser amigo del acusado (ver fundamento jurídico segundo, párrafo 2º in fine de la sentencia nº 90.251/2013 de 28 de mayo de 2013 de la sección 6ª de esta Audiencia ) debe concluirse que el acusado recurrente no se limitaba a cumplir órdenes y que sabía de la ilicitud de su acción (a nadie se le escapa que arrancar postes y cortar alambradas o ramas de árboles ajenas, no es una activada lícita) no pudiendo decir, precisamente por la estrecha relación que le une al Sr. Jose Daniel , que desconociera esa ajenidad.

TERCERO.-En relación a la petición de exclusión de la condena en responsabilidad civil que el recurrente solicita, ésta viene dada por el artº 116.1 y 2 CP que establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y prejuicios, como es el caso, responsabilidad que es solidaria entre coautores. La alegación del artº 120.4º del CP resulta del todo improcedente, por cuanto habla de la responsabilidad subsidiaria del empleador (es decir, no exime de responsabilidad civil directa al operario autor) responsabilidad civil subsidiaria que no concurre cuando el empleador también es autor.

CUARTO.-Analizamos en último lugar la pretensión que va a prosperar. Se dice en el escrito recursivo que se omite razonamiento individualizador de la pena, aduciendo que debe imponerse la mínima, en tanto que el hecho es de escasa entidad, las pruebas circunstanciales y son dos vecinos enfrentados. También se alega que la cuota de la multa(10 €/día) es muy superior a la que le corresponde en función de sus ingresos (ha sido declarado insolvente).

Debe rechazarse que la pena impuesta (en el rango de la mitad inferior de la pena asignada al delito enjuiciado) no esté motivada. Se lee en la sentencia recurrida que se ha atendido a las circunstancias del caso, la entidad del hecho y el elevado valor de los daños causados. Aunque sí estimamos que la cuota de la multa, verificado que el acusado es insolvente, debe rebajarse hasta los 4 € /día, en correlación a esa situación de insolvencia.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hace declaración de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez, en nombre y representación de Vidal contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, DEBEMOS REVOCAR aquella, en el solo extremo de que la cuota de la pena de multa impuesta a Vidal será la de 4 €/díamanteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma, no haciendo declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.