Sentencia Penal Nº 90347/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 98/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/017927
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0017927
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 98/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 1319/2017
Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Adriano Abogado/a / Abokatua: CESAR BERNALES SORIANO
Apelado/a / Apelatua: Alfredo
SENTENCIA N.º: 90347/18
Ilma Sra. Magistrada Dª María José Martínez Sainz
En Bilbao a 20 de diciembre de 2018.
Visto por Tribunal unipersonal de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, el
presente Rollo Apelación por Delito Leve nº 98/18 seguido en primera instancia en el Juzgado de Instrucción
nº 8 de Bilbao, con el nº 1319/17 por DELITO LEVE DE ESTAFA , en el que ha sido denunciante D. Alfredo
y denunciado D. Adriano . Ha intervenido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao se dictó Sentencia con fecha 31 de mayo de 2018 cuyos HECHOS PROBADOS dicen: D. Adriano utilizó una página web llamada 'web.shop.cashconverters.es' cámara de grabación de video y solicitar por ella el importe de 269 euros. El Sr. Alfredo , contactó con el supuesto vendedor a través de correo electrónico interesándose en la adquisición de la cámara y el día dos de agosto de 2017 realizó la transferencia por la cantidad solicitada a la cuenta NUM001 , titularidad del Sr. Adriano . El Sr. Alfredo nunca recibió la cámara y por tal perjuicio reclama.

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor: Que debo condenar y condeno a D. Adriano , como autor de un delito leve de estafa a la pena de 50 días multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que prevé el art. 53 del código penal y a que indemnice a Alfredo con la cantidad de 269 en concepto de responsabilidad civil. Con imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se ha interpuesto recurso de apelación en nombre de D. Adriano y admitido tal recurso en ambos efectos, se ha dado traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo, habiendo presentado informe de impugnación el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se formó el Rollo de Apelación de Delito Leve nº 98/18 y se siguió el recurso por sus trámites.

HECHOS PROBADOS Se dejan sin efecto los hechos probados de la sentencia pasando a ser sustituidos por los siguientes: D. Adriano vendió el 2 de agosto de 2017 a través de la web Ebay un terminal de teléfono Huawei Nexus 6P por 269 euros, a un tercero desconocido quien se identificó como D. Alfredo y le facilitó los datos de la cuenta NUM001 para que hiciera el pago con carácter previo a recibir el teléfono.

A su vez ese mismo día, un tercero también desconocido acordó la venta a D. Alfredo de una cámara de vídeo que había ofertado por el mismo precio de 269€ en la página ' web.shop.cashconverters.es', facilitándole como datos para hacer el pago la cuenta NUM001 , titularidad de D. Adriano . D. Alfredo realizó el pago de 269€ en la cuenta indicada en la creencia errónea de que recibiría a cambio la cámara de vídeo, lo que nunca llegó a suceder y por tal perjuicio reclama.

Por su parte Adriano una vez recibió el ingreso de los 269€ realizado por D. Alfredo en su cuenta remitió el teléfono Nexus a la dirección de Madrid facilitada por el comprador desconocido que se había identificado como Alfredo , haciéndose así con el producto sin abonar su importe.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el recurrente, la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia y su libre absolución.

Justifica dicha petición en la consideración de que la sentencia dictada vulnera el derecho a la presunción de inocencia al condenarle sin apoyo en una prueba de cargo suficiente sobre su autoría. Que el Sr.

Adriano vendió un teléfono móvil, no una cámara de vídeo, a una persona que se identificó como D. Alfredo con domicilio en Madrid al que dirigió el pedido. Que hay 2 documentos claves en este caso, el obrante al folio 61 en el que aparece el comprador en Ebay con el nombre de usuario ' DIRECCION000 ' y una dirección de envío perteneciente al comprador en c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Villanueva del Pardillo en Madrid.

Y al folio 62, también bajo la certificación de Ebay, en el que la persona identificada como ' DIRECCION000 ' le escribe y le confirma que ya ha realizado el pago de los 269€, recogiéndose en dicho documento tanto al pie como en el encabezamiento que el objeto de la transacción es un teléfono móvil, no una cámara de vídeo.

Que el Sr. Adriano nunca ha tenido ningún perfil en una página denominada 'web.shop.cashconverters.es', y el teléfono que aparecía en esa página, que ya no existe, correspondía a una tal Pitufa . Que los documentos aportados por la defensa aparecen con el logo de Ebay y códigos de verificación del producto. Discrepa de la consideración de que las compras realizadas en Ebay deban pagarse a través del programa de protección de compras en dicha plataforma, al permitir los pagos vía trasferencia en la cuenta que el vendedor facilita al comprador. Que el campo beneficiario de la trasferencia lo rellena quien la realiza, no quien la recibe. Y que los datos en los que se sustenta la acusación no han sido objeto de prueba objetiva de ningún tipo.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones no ha emitido informe.



SEGUNDO.- Cuando el recurso de apelación se sustenta en la alegación de haberse incurrido en error en la valoración probatoria, conlleva la necesaria revisión del contenido de dicha prueba y de la estructura racional de su apreciación, a fin de constatar si se corresponde con el resultado de la practicada y se han empleado criterios acordes a la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero al no permitir dicha revisión realizar un nuevo análisis crítico de su conjunto para formar una particular convicción sobre pruebas que no se han presenciado para, a partir de ella, confirmar la valoración de la instancia en la medida en que ambas sean coincidentes o, en caso contrario sustituirla por la del recurrente o la del órgano judicial de apelación, únicamente podrá prosperar dicho motivo de recurso cuando se constaten errores u omisiones de pruebas practicadas o irracionalidad o arbitrariedad en dicha valoración, con relevancia para el enjuiciamiento de los hechos.

Revisada bajo dichos parámetros la prueba y la valoración que de la misma se efectúa en la sentencia, no puede compartirse la conclusión condenatoria alcanzada por los motivos que a continuación se exponen.

Para alcanzar la conclusión de que la actuación del investigado se incardina en un delito leve de estafa del art. 249 CP valora como prueba de cargo suficiente la versión del denunciante al sustentarse en prueba documental que la avala y aprecia que no resulta igualmente creíble la ofrecida por el denunciado, al no explicar datos reflejados en la prueba del denunciante, y aportar documentos susceptibles de manipulación.

En concreto, que el denunciante mantuvo que compró una cámara Go PRo, a través de una página que se hacía pasar por una oficial de Cash Converters, haciendo la transferencia a favor de la cuenta de ING indicada en dicha página, con el nombre del beneficiario Game Cash Converters y el concepto que se le indicó; y que después de hacer la trasferencia no recibió la cámara, intercambiando varios e-mails a la dirección que se indicaba la página hasta que finalmente decidió formular denuncia en la creencia de haber sido víctima de un fraude.

Y, se continúa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que lo documentos unidos a la causa permiten apreciar dicha versión más verosímil que la ofrecida por el denunciado de que el dinero recibido en su cuenta fue por la venta de un teléfono móvil, no por una cámara de vídeo.

Llamando la atención en que las compras realizadas a través de Ebay deben pagarse a través del programa de protección de compras de la misma plataforma sin estar autorizadas las transacciones realizadas fuera de la misma, en que el que en la copia de la trasferencia aportada por el denunciante figure como beneficiario 'Game Cash Converters' confirma la versión del denunciante, de que compró la cámara de grabación a través de esa página, y en que la documentación aportada por el denunciado es fácilmente manipulable.

No obstante, la afirmación que se efectúa de que las compras a través de Ebay deben realizarse a través de programas de protección de compras de la misma plataforma ni se trata de un hecho notoria ni aparece sustentada en ninguna prueba objetiva aportada a la causa, pareciendo desmentirlo no solo parte de la documentación aportada por el denunciado (unida a los folios 60 a 69) sino la facilitada por el propio Sr Alfredo al formular la denuncia al recogerse en el extracto de trasferencia (folio 10) desde su cuenta de Kutxabank a la ING titularidad del Sr. Adriano en el apartado Concepto del ordenante la misma numeración NUM003 correspondiente al número de artículo de la página de Ebay correspondiente a un teléfono Huawei nexus 6p.

El que en dicho extracto de trasferencia figure como beneficiario 'Game Cash Converters' apunta ciertamente a la verosimilitud de la versión del denunciante de que él compró una cámara de vídeo en una web.Cashconverters, pero ello no aporta incredibilidad a la del denunciado de que recibió el dinero en la creencia de que lo era por la venta de un teléfono móvil que él había vendido en Ebay, siendo relevante el dato de que dicho apartado, al igual que todos los restantes, lo rellena quien hace la trasferencia, por lo que no cabe atribuir por ese dato ninguna relación directa del denunciado con la venta de una cámara de vídeo en Cashconverters.

Asimismo, la apreciación de que resulta fácilmente manipulable la documentación aportada por el denunciado sería también predicable a la facilitada por el denunciante, al tratarse de documentación análoga, obtenida en medios digitales internet en ambos casos. Y, no obstante, no ha sido obstáculo para su valoración como prueba que sustenta la credibilidad de la versión acusatoria, al no existir ningún dato de los que inferir su efectiva manipulación.

Siendo dicho criterio acertado ha de procederse de igual forma con la prueba aportado por el denunciado al no desprenderse tampoco de ella ninguna sospecha de posible falsificación.

Y de la documentación aportada por éste aparece que envió el día 3 de agosto de 2017 (folio 65) un paquete a nombre de D. Alfredo con una dirección en Madrid (c/ DIRECCION001 NUM002 de Villanueva del Pardillo en Madrid) que no se corresponde con la del denunciante, ni tampoco con la del denunciado. Y que el comprador que se identificó como D. Alfredo comprador en la web Ebay lo hizo con el mismo nombre como usuario, ' DIRECCION000 ', recogiéndose en los mensajes cruzados a través de dicha plataforma (folio 61) que el objeto de la transacción era un teléfono móvil por 269€, no una cámara de vídeo.

Llamando la atención asimismo datos resultado de la investigación policial llevada a cabo, reflejada en el atestado policial y posterior ampliación, que no han sido valorados en la sentencia, como el que el teléfono que según el denunciante aparecía en la web Cashconverters, NUM004 se encontrara registrado a nombre de una persona que por los datos que obran en la compañía de telefonía no ha podido ser identificada plenamente (folio 37).

Y todo ello apunta a que si bien resulta merecedora de credibilidad la versión del denunciante, es en igual medida acreedora de dicho beneficio la del denunciado, siendo así que la valoración en conciencia conforme a parámetros de la lógica y la experiencia común han de conducir en el presente caso a concluir como acreditados los siguientes hechos.

Que el denunciante pagó en una cuenta del denunciado 269€ por la compra de una cámara de vídeo que no llegó nunca a recibir.

Que dicho denunciado recibió dicha cantidad de buena fe en la creencia de que correspondía a la venta de un teléfono móvil que por el mismo importe envió al día siguiente a un domicilio de Madrid.

Y que se desconoce tanto la identidad de quien ofreció la venta en la web.Cashconverters de una cámara de vídeo como la de quien recibió en Madrid el paquete enviado por el denunciado conteniendo un teléfono móvil, no pudiéndose afirmar incluso si se trató de la misma persona o de varias, probablemente de común acuerdo para un mismo fin ilícito.

Por todo ello, con estimación del recurso de apelación, debe revocarse el pronunciamiento condenatorio de la sentencia por insuficiencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, dictándose otro en su lugar por la que se absuelve al recurrente del delito leve de estafa con todos los pronunciamientos favorables. Dicho pronunciamiento deberá acompañarse de la obligación a su cargo de restituir la suma indebidamente recibida, dada su no correspondencia con el pago realizado por el comprador del teléfono móvil, único que estaba legitimado a cobrar por el negocio jurídico en que había intervenido como vendedor, y sin perjuicio de las acciones legales que considere oportuno ejercitar en defensa de sus intereses por los perjuicios sufridos.



TERCERO.- En materia de costas, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Adriano CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 31 DE MAYO DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 1319/17 EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº8 DE BILBAO, SE REVOCA DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE D. Adriano DEL DELITO LEVE DE ESTAFA DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES EN SU FAVOR.

Requiérase a D. Adriano para que haga entrega en la causa de los 269€ indebidamente recibidos a fin de ser puestos a disposición de D. Alfredo .

Se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.