Sentencia Penal Nº 90348/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 176/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/000375
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0000375
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 176/2017- - 2
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: María Dolores
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS DIAZ ROLLAN
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ
Apelado/a / Apelatua: Baltasar
Abogado/a / Abokatua: CASIMIRA CORTES BARROSO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ
SENTENCIA Nº: 90348/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 28 de diciembre de 2017.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 176/17 procedente de la causa nº 3/17 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
por presunto DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO, contraDª. María Dolores , con DNI

NUM001 , nacida el día NUM002 /1981 en Mocoa Putumayo (Colombia), hija de Humberto y de Juana ,
representada por la Procuradora Dª. Begoña Martín Gutiérrez y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Díaz
Rollan; y comoacusación particular: D. Baltasar , representado por la Procuradora Dª. María del Mar Ortega
González y defendido por la Letrada Dª. Casimira Cortés Barroso; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 3/17 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao se dictó con fecha 30 de junio de 2017 Sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Dª María Dolores , nacida en Colombia el día NUM002 de 1981, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia cancelables, quien tenido un régimen de visitas con su hijo Vidal nacido el NUM003 de 2.005, dado que la guarda y custodia corresponde a su padre Baltasar en virtud de resolución judicial; sobre las 12.45 horas del día 22 de diciembre 2.014 cuando la encausada se encontraba en compañía de su hijo movida por el ánimo de menoscabar su integridad física, estando el niño hablando por teléfono con su padre le recrimino tal acción llegando a arrebatarle el móvil y a agredir al niño en la cara arañándole y propinándole patadas.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a María Dolores , como autora de un delito de maltrato doméstico a las siguientes penas: - 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad. - Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, y - Prohibición de aproximarse al menor Vidal a distancia inferior a 300 metros durante el periodo de seis meses con imposición de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia se señaló el día 23 de noviembre de 2017 para la deliberación y votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se sustituyen los hechos declarados probados de la sentencia por los siguientes: Dª María Dolores , nacida en Colombia el día NUM002 de 1981, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia cancelables, quien tenido un régimen de visitas con su hijo Vidal nacido el NUM003 de 2.005, dado que la guarda y custodia corresponde a su padre Baltasar en virtud de resolución judicial; sobre las 12.45 horas del día 22 de diciembre 2.014 mantuvo una discusión con su hijo al recriminarle que estuviera hablando por teléfono con su padre mientras comían, sin que haya resultado probado que, guiada por el ánimo de menoscabar su integridad física, le llegara a arañar la cara o le propinara patadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la acusada el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución y de forma alternativa que se decrete la nulidad de actuaciones por dirigirse las garantías procesales aplicables.

Justifica la petición absolutoria sobre los hechos en la insuficiencia de la prueba de cargo aportada para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ya que la condena se sustenta únicamente en la declaración llevada a cabo por su hijo en el plenario. Declaración que había sido preparada previamente por el padre para verse beneficiado por una sentencia condenatoria a presentar en el proceso de modificación de medidas en vía civil en el que la madre está pidiendo la custodia del hijo. Que no fue persistente sino cambiante a lo largo del procedimiento, y no resultó avalada por ninguna prueba objetiva periférica dado que lo único que se recoge en el informe de los psicólogos adscritos al servicio de valoración forense es que no existe alineación por parte de ninguno de los padres hacia el menor apuntando a una potencial fiabilidad del testimonio, cuando lo cierto es que el propio menor en el procedimiento penal nº 308/2016 seguido en el Juzgado de lo Penal nº5 de Bilbao afirmó que su madre no le había pegado nunca. Y la petición alternativa de que se declare la nulidad de actuaciones en la consideración de que se ha incurrido en nulidad de actuaciones por el modo en que prestó declaración el menor, sin las debidas garantías procesales al contar con 9 años al momento de los hechos y 11 años y 6 meses cuanto declaró en el juicio, y hacerlo a menos de un metro de su padre siendo observado en todo momento por el mismo, con quien tenía que volver a casa y no se le informó si se acogía a su derecho a no declarar contra su madre, dispensa del art. 416 LECrim .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

Sobre la nulidad de actuaciones interesada por entender que la declaración del menor se llevó a cabo en la forma prevista en el art. 707 LECrim mediante la colocación de un biombo para evitar la confrontación visual con la acusada (su madre), sin que pudiera ver tampoco a su padre durante su declaración al estar situado ésta detrás del mismo. Y al inicio de la vista el menor fue informado expresamente por la Magistrada, de una manera adecuada a su edad, de que no tenía obligación de declarar contra su madre. Y rechaza que se incurra con la condena en vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración probatoria al realizar una valoración correcta y ajustada a la lógica y a derecho de todos y cada uno de los testimonios y pruebas practicados que la recurrente pretende sustituir por su propia valoración.

Impugna también el recurso la acusación particular y solicita la confirmación en todos sus extremos de la resolución apelada.

Se opone a la declaración de nulidad de actuaciones al haber estado presente en la vista el Ministerio Fiscal en representación del menor, ser la madre, no el progenitor custodio, quien manipula, infringe temor y condiciona la voluntad del menor, y haber sido informado éste por la Magistrada de forma adecuada a su edad que no tenía obligación de declarar en contra de su madre, pero que si lo hacía tenía de decir la verdad.

Y rechaza también la alegación de vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo, al venir avalada la declaración del menor por el informe pericial en el que se recoge un relato referido por el menor que no genera dudas sobre su veracidad descartando que concurra alienación con ninguno de los progenitores, y resultar persistente el relato a lo largo del procedimiento.



SEGUNDO.- Por razones de lógica sistemática se analizará en primer lugar la petición alternativa del recurso de que se declare la nulidad de actuaciones por quebranto de las garantías esenciales del procedimiento en la declaración del menor en el juicio, ya que de prosperar dicha petición haría innecesario entrar a examinar la de libre absolución por insuficiencia de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

Dispone el art. 238.3º LOPJ que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando (¿.) se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Y, al respecto, el Tribunal Constitucional de manera reiterada mantiene que no existe identidad entre un defecto o irregularidad procesal y la indefensión, y que no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en elart. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, de 14 de diciembre ; 106/1993, de 22 de marzo ; 185/1994, de 20 de junio ; 1/1996, de 15 de enero ; 89/1997, de 5 de mayo ; 75/2000, de 27 de marzo ; y 6/2003, de 20 de enero , entre muchas otras).

En el caso que nos ocupa la declaración de la víctima menor de edad se prestó protegida del contacto visual de la acusada, mediante biombo conforme a lo previsto en el art. 707 LECrim , para minimizar los perjuicios que pudiera irrogarle el desarrollo del juicio y, en particular, la práctica de su testimonio propuesto como principal prueba de cargo. Asimismo, contando en ese momento el menor con la edad de 11 años y 6 meses, el visionado de la grabación del juicio permite constatar que al inicio de su declaración la Magistrada le informó de manera plenamente adecuada a una capacidad de comprensión acorde a dicha edad la no obligación de declarar al ser la acusada su madre pero con la advertencia de que si decidía hacerlo tenía que decir la verdad. Lo que no es sino la advertencia legalmente prevista en el art. 416 LECrim con la adaptación ya expuesta en aras a asegurar su comprensión por el testigo afectado por la dispensa dada su minoría de edad.

Y las circunstancias de lugar y tiempo de que se encontrara el padre, denunciante en el procedimiento sentado entre el público a escasa distancia detrás del menor mientras declaraba, más allá de tenerse en cuenta al valorar la credibilidad y espontaneidad del testimonio, no consta que conllevaran quebranto de las normas esenciales del procedimiento, dado que no se había acordado ¿ni tampoco que se instara así por ninguna de las partes- que fuera prestado mediante la utilización de medios técnicos que permitiera hacerlo sin estar presente en la sala, por lo que no se aprecia que la causa de nulidad de actuaciones interesada resulte incardinable en el supuesto previsto en el art. 238.3º LOPJ .



TERCERO.- Petición alternativa absolutoria del recurso sustentada en la insuficiencia de la declaración del menor como única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Se valora en la sentencia que la declaración del menor es prestada con tranquilidad, claridad y detalle al relatar que estaba hablando por teléfono con su padre cuando su madre le cogió por el cuello, le arañó en la boca y le pegó patadas porque no quería que hablase por teléfono con su padre. Aprecia la coincidencia de su relato con la testifical del padre, denunciante en su nombre, en cuanto manifestó que cuando estaba hablando con él, comenzó a oír ruidos, su hijo lloraba y pedía ayuda diciendo ' me ha arañado', y que tras finalizar el periodo de visitas, observó que el menor tenía una herida en la comisura del labio por lo que denunció los hechos. Y, pese a la negación de los hechos por la acusada, manteniendo ser cierto que el padre llamó varias veces a su hijo con el que ella estaba comiendo porque era su cumpleaños y que le dijo que dejara el teléfono porque estaban comiendo, pero sin llegar a pegarle en ningún momento, y pese a la testifical de Dª Julieta relatando que celebró la Nochebuena con la acusado y su hijo menor por ser amigos y con el menor, que no apreció que tuviera lesión alguna en el labio y que la relación entre ellos parecía buena, y el reportaje fotográfico aportado por la defensa de dos días después en el que no se objetivan lesiones en la cara del menor, se concluye que el día 22 de diciembre de 2014 la madre arañó al hijo en la cara y le propinó patadas cuando estaba hablando por teléfono con el padre.

No se puede compartir dicho criterio.

Para que la declaración de la víctima reúna las notas que el Tribunal Supremo señala para considerarlo prueba hábil capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia la jurisprudencia ofrece unos criterios orientativos en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento: la inexistencia de motivos espurios, persistencia y coherencia de dicho testimonio y concurrencia de datos corroboradores.

Señala también que dichos parámetros no han de entenderse como requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el juzgado o tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino que son elementos que han de servir para profundizar en la reflexión a realizar a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, las partes puedan argumentar, y el tribunal revisorio examinar, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo, al ser definitiva la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima para llevar al ánimo del tribunal el convencimiento no solo de que ha sido veraz, sino la certeza de que los hechos sucedieron como ésta los relata y los perpetró la persona que por ella es identificada, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considerando por todo ello que esta prueba resultará adecuada a dichos fines en los casos en los que se vea acompañada de una mínimas corroboraciones que disipen las dudas razonables que, en supuestos de sustentarse la condena únicamente en dicho testimonio de cargo, quepa albergar en cada supuesto concreto.

En el presente caso no se discute en el recurso la persistencia de la dinámica de los hechos expuesta por el menor durante el procedimiento, pretendiendo vanamente aludir a lo declarado por el mismo en otros procesos en los que ha podido negar que su madre le haya agredido en ninguna ocasión, manifestaciones estas que habiendo sido propuestas y admitidas extramuros de este proceso impiden su valoración como prueba de naturaleza personal en el que nos ocupa.

Por otro lado, no existen elementos precisos de los que dudar de la credibilidad subjetiva de la víctima menor de edad, único testigo presencial, aunque por su minoría de edad y la circunstancia de que se encontraran en la sala de vistas ambos progenitores, indicaran la conveniencia de que se hubiera acordado que su declaración se realizara mediante videoconferencia en aras a minimizar posibles riesgos de mediatización.

Pero es la total ausencia de elementos corroborantes de la agresión física denunciada lo que impide alcanzar la certeza requerida para dictar un pronunciamiento condenatorio, al no haberse objetivado lesión alguna en el menor. Y no puede constituir el valor de corroboración objetiva que se le atribuye en la sentencia la declaración testifical del padre, denunciante en la causa, con malas relaciones previas con la acusada derivadas de la ruptura sentimental y los avatares del proceso de separación judicial seguido al efecto, no tratándose por ello de un testigo ajeno a los hechos sin interés en lo que pueda resultar de esta causa.

Ni tampoco las conclusiones alcanzadas en un informe pericial confeccionado a requerimiento judicial en proceso distinto al presente (PAB 328/16 del Juzgado de lo Penal nº5 de Bilbao). Por lo que al no resolverse suficientemente en la resolución recurrida las carencias descritas de elementos corroborantes de la única prueba de cargo, debe revocarse el pronunciamiento condenatorio por insuficiencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia para dictar otro en su lugar por la que se absuelve a la recurrente de los hechos objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUESTO POR Dª María Dolores CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 30 DE JUNIO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 3/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ABSOLVIÉNDOLA DEL DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO POR EL QUE VENIA SIENDO ACUSADA CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.