Sentencia Penal Nº 90352/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 189/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/009172
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0009172
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 189/2019- -
5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 335/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia - Zigor-arloko
ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Abel
Abogado/a / Abokatua: JESUS MUÑIZ FERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO
Apelado/a / Apelatua: Alfredo
Abogado/a / Abokatua: SILVIA LUQUE JIMENEZ
Procurador/a / Prokuradorea: SONIA SAENZ TUÑON
S E N T E N C I A N.º 90352/19
Ilmo./Ilmas. Sr/Sras.
PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de diciembre de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 335/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo
- UPAD Penal por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de estafa, habiendo sido parte como
acusado Abel , de nacionalidad alemana, con Carnet de Identidad Alemán con Número NUM000 , hijo de

Carlos y de Delia , nacido el día NUM001 de 1.982, representado por la Procuradora SOFÍA MARDONES
CUBILLO y asistido por el Letrado JESÚS MUÑIZ FERNÁNDEZ, como Responsable Civil Subsidiario NR CARS
2012 S.L., a través de su apoderado Alfredo , representada por la Procuradora SONIA SAENZ TUÑÓN y asistida
por la Letrada SILVIA LUQUE JIMÉNEZ, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que
la Ley le otorga.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª Elsa Pisonero del Pozo Riesgo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo - UPAD Penal dictó con fecha 27 de septiembre de 2019 sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, actuando por cuenta de la mercantil NR CARS 2012 S.L., en la sede social de esta sociedad ubicada en la Calle Zorrilla de Barakaldo, vendió a Fructuoso , el turismo de la marca BMW, modelo 325 D TOURING, con matrícula ....-TKF , con un año de garantía, por importe de 10.870 euros, más la entrega por parte de Fructuoso de un vehículo marca Opel, modelo Astra, con matrícula ....-HYQ , siendo Abel sabedor que el kilometraje real del coche, con más de 200.000 kilómetros, no se correspondía con el reflejado en el cuentakilómetros en el momento de la venta, que era de 93.152 kilómetros y sabedor que no cumpliría con el año de garantía pactado.

Estas condiciones fueron determinantes para que Fructuoso se mostrara conforme con la operación de compraventa.



SEGUNDO.- Con posterioridad a la venta y dentro del año de garantía, el vehículo marca BMW, modelo 325 D TOURING, con matrícula ....-TKF , presentó varias averías con un coste total de 1.039,06 euros, que fueron abonadas por Fructuoso .



TERCERO.- Fructuoso presentó denuncia por estos hechos el día 7 de junio de 2.013.

Fructuoso reclama por los perjuicios sufridos.' Y cuyo fallo dice textualmente: '1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abel , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , a: a.- La pena de 12 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, el importe de 1.039,06 euros a favor de Fructuoso .

d.- Abonar, a favor de Fructuoso , el interés legal incrementado en dos puntos del importe de 1.039,06 euros, desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

e.- Abonar las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre Fructuoso y la mercantil NR Cars 2012 S.L., y que tenía por objeto el vehículo BMW 325 D Touring con matrícula ....-TKF , debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones objeto del mismo.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad civil subsidiaria de NR CARS 2012 S.L. respecto a Abel , por los importes referidos en las letras c) y d) del punto 1 del fallo de esta sentencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Abel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan en su integridad y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se completan añadiendo en la línea 4ª, después de Barakaldo, el día 8 de noviembre de 2012 , manteniendo el resto del relato.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado el recurrente como autor de un delito de estafa por la venta a sabiendas de un vehículo con el doble del kilometraje que aparecía en el cuentakilómetros, alega en aras de su absolución: - error en la valoración de prueba documental y en concreto de los documentos que obran a los folios 4, 14, 15 y 171 de los que se extrae que transcurrieron cinco meses desde que él adquirió el vehículo de autos (a través de su empresa ADDICTION MP CARS 2010 SL, con venta inmediata a NR CARS 2012 SL) hasta que se procedió a su nueva venta al Sr. Fructuoso , sin que conste que en ese periodo tuviera acceso al mismo y por tanto, pudiera modificar el cuentakilómetros, actuando de mero entregador del vehículo por lo que percibió 50 . En este epígrafe censura que se haya acordado la nulidad del contrato de compraventa cuando el comprador está usando el vehículo y la condena en los gastos derivados, que estima que son de garantía con las que debe pechar la mercantil vendedora y no él.

- infracción de precepto legal, por no concurrir los elementos del delito de estafa. Niega la existencia de engaño porque no fue él el vendedor sino NR CARS 2012 SL; niega el ánimo de lucro porque el precio lo recibió aquella mercantil, él solo percibió 50 por la entrega. No consta tampoco pericial que apunte a que lo pagado no se corresponde con el valor del vehículo.

- infracción del principio de presunción de inocencia que anuda a la falta de investigación de la mercantil vendedora, incidiendo que se desconoce quién fue el autor material del trucaje, siendo aquella la beneficiaria.

- infracción del principio in dubio pro reo, porque existe otra lectura de lo ocurrido: el recurrente compró el vehículo en Alemania; se lo vendió a NR CARS 2012 SL; esta mercantil se lo vende al Sr, Fructuoso cinco meses después; en ese ínterin se produjo el trucaje.

-en un último apartado, el recurrente hace un resumen de lo expuesto y alega la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, destacando que, desde que ocurren los hechos hasta que se notificó la sentencia de instancia transcurrieron siete años en una causa sencilla, solicitando la imposición de una pena de tres meses.

Pide en definitiva la absolución, subsidiariamente la nulidad del juicio por no haber interrogado a los titulares de NR CARS 2012 SL, o subsidiariamente, la apreciación de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con imposición de una pena de tres meses de prisión.

Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 22 de octubre de 2019, en el que se lee que el recurrente fue más que un mero entregador del vehículo actuando por cuenta de NR CARS 2012 SL tal y como se dice en la sentencia porque fue él quien firmó el documento acreditativo de la venta del vehículo, fue él quien percibió el dinero de la venta y recibió el vehículo entregado por el comprador, habiendo llevado a cabo todas las gestiones relacionadas con la venta del vehículo, sin intervención de ninguna otra persona de la mercantil. Y sobre el dolo de la estafa, estima que el recurrente conocía que el vehículo de autos, tanto en el momento de la venta como en el previo en el que le fue mostrado al comprador, tenía un kilometraje que no era el real en tanto que fue él quien lo trajo de Alemania con los kilómetros correctos tal y como consta en la documentación aportada.

Expuestos sucintamente los motivos del recurso, examinada la causa y la prueba practicada en la vista oral por medio de su grabación, aquellos no pueden ser acogidos, salvo en lo atinente a la atenuante. No concurre causa de nulidad y en lo que respecta al juicio de autoría, el Magistrado de lo Penal contó con prueba de cargo válida, suficiente y concluyente de la existencia de un delito de estafa y de la participación del recurrente como conocedor de que el vehículo BMW que vendió al Sr. Fructuoso tenía el cuentakilómetros manipulado, de forma que ello indujo a error al comprador que pagó por dicho vehículo un precio que de saber la realidad, no hubiera pagado.



SEGUNDO.- Aunque no es la petición principal de la recurrente, solicitándose la nulidad del juicio sobre la base que no se han traído a la vista oral (en realidad, tampoco a la instrucción) a los verdaderos responsables de la mercantil NR CARS 2012 SL propietaria del vehículo de autos, que lo tuvo en su poder los cinco meses que transcurrieron desde que el recurrente se lo vendió, siendo el periodo en el que aquel sitúa la manipulación del cuentakilómetros, comenzaremos nuestro estudio por esta cuestión, para desestimarla.

No ha habido indefensión. No explica quien pretende esta radical consecuencia de qué forma la traída a juicio de la representante legal de aquella (o de su pareja, quien al parecer era quien verdaderamente llevaba las riendas del negocio) hubiera descargado de culpa al recurrente cuando su condena se funda no en que él realizara la manipulación del cuentakilómetros, sino en que la conociera, la consistiera y fuera el señuelo/ mediador de la contratación (los representantes de NR CARS 2012 SL acudían a él por la desconfianza que podía causar su origen extranjero y su fuerte acento). Cuestión que se relaciona con otra de las cuestiones suscitadas en el recurso: se imputan las consecuencias económicas del negocio jurídico ilícito al recurrente porque actuaba por cuenta de dicha mercantil, aunque no ostentara cargo en la misma.

Despejadas estas cuestiones, y como señala el propio recurrente, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, esto es, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgado de lo Penal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgado a quo de las pruebas apreciadas de manera directa, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Juzgado a quo haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, razonablemente valorada.

En presente caso, el Magistrado a quo infirió que el recurrente supo que el cuentakilómetros del vehículo vendido estaba manipulado, porque él mismo ¿ dedicado profesionalmente con anterioridad a la compra-venta de vehículos- adquirió el BMW de autos en Alemania con 200.000 km (consta en documental y así lo admitió en la vista oral) y cinco meses después se lo transmitió al Sr. Fructuoso con 93.000 km, siendo inverosímil que no se apercibiera de ello en las dos ocasiones en que junto con el comprador, revisaron este dato (así lo declaró el testigo). Reputa la Sala que la prueba de la que se extrae la autoría no se reputa ilógica o irracional, sino acomodada a máximas de experiencia.

Por otro lado, las alegaciones que giran en torno a que la manipulación se llevó a cabo por otro, presuntamente vinculado a la mercantil propietaria; que no consta a ciencia cierta esa manipulación; o que el valor real del vehículo no fuera muy distinto, no pueden acogerse. La primera porque reiteramos que el dolo reside en que el recurrente conocía que vendía un vehículo con más kilómetros que los que se hizo ver al comprador; la acreditación de la manipulación deriva de la documental obrante en las actuaciones (documento de adquisición en Alemania, documentación de venta al perjudicado y de la propia declaración del recurrente); y sobre la diferencia de valor del vehículo habida cuenta su kilometraje real, no es algo que se planteara en la instancia, afectando en cualquier caso a la responsabilidad civil.

Sobre la existencia de engaño bastante, tiene dicho esta Sala que ¿ la buena fe y el sentido común son superables mediante engaños como el que aquí se trata, bastantes, relevantes, a nuestro juicio, para el delito de estafa. La manipulación del kilometraje, realizado o, al menos, conocido por los vendedores, no es equivalente a la ocultación de un vicio oculto, sino a la provocación de un estado erróneo de conciencia sobre lo que se adquiere, que de conocerlo no hubiera adquirido o hubiera dado lugar a una modificación sustancial del precio.

El comprador que adquiere a quien gira en el tráfico mercantil como vendedor profesional, está en situación de confiar en que el contrato se realiza sobre bases ciertas, o al menos, no falsificadas precisamente por quien debe proporcionar una información veraz ( SAP Bizkaia 90.100/2019, de 2 de abril de 2019).

Así las cosas, hubo prueba de que el recurrente sabía de la manipulación del cuentakilómetros del vehículo de autos, conocimiento deliberadamente ocultado al comprador que desde luego, nunca lo hubiera adquirido en las condiciones que finalmente se dieron, concurriendo el engaño configurador de la estafa que debe llevar a la confirmación del pronunciamiento condenatorio también en su vertiente civil en tanto que la responsabilidad civil se anuda a la autoría del delito, amen de haber quedado dicho que el recurrente actuaba pr cuenta de la mercantil propietaria del vehículo.



TERCERO.- Dicho esto, reputa la Sala que hubo una dilación indebida y extraordinaria que no guarda proporción con la complejidad de la causa habida cuenta que transcurrieron seis años desde que se incoaron las diligencias previas tras la interposición de la denuncia ¿en el mes de junio de 2013- (en estos supuestos, lo relevante no es la fecha de la venta, sino cuando el adquirente se apercibe de que ha sido engañado) hasta que se celebró la vista oral en el mes de mayo de 2019, dilación que se revela en particular desde que se remitió por primera vez la causa al Juzgado de lo Penal en el mes de julio de 2017, Juzgado que hubo de devolverlo en tres ocasiones al Juzgado de Instrucción por déficit en la misma, recibiéndose de forma definitiva en el mes de noviembre de 2018 (un año y cuatro meses después) mismo mes en que se dictó Auto declarando pertinentes las pruebas, demorándose la celebración seis meses más.

Se estima la concurrencia de la atenuante prevista en el artº 21.6ª/66.1.1ª CP como simple, imponiendo al recurrente la pena mínima en atención a aquella, rechazando la pretensión de que lo sea como muy cualificada.

Como se lee en la STS nº 598/2019, de 3 de diciembre, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales'.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ).

Pues bien, en el caso de autos no ha habido paralización notable (que en cualquier caso, debió señalar la recurrente) ni se ha alegado perjuicio extraordinario para el recurrente, más que el esperable por hallarse incurso en una causa penal.

Se estima este motivo del recurso.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. Mardones Cubillo en nombre y representación de Abel contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el solo extremo de que la pena a imponer será la de SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la citada resolución, con declaración de las costas de oficio.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.