Sentencia Penal Nº 90353/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 142/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-12/007897

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2012/0007897

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 142/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 58/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90353/14 90353/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO

MAGISTRADA Dª CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a 4 de noviembre de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 58/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ABANDONO TEMPORAL DE MENOR POR PROGENITOR contra Adelina con NIE NUM000 , nacida en Santa Cruz (Bolivia) el NUM001 de 1974, hija de Manuel y de Enma , representada por el Procurador Sr. IKER LEGORBURU URIARTE y defendida por el Letrado Sr. ÁLVARO LARRAZABAL BILBAO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a. Sr/a. D/Dª. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 7 de mayo de 2014 sentencia cuyo fallo dice textualmente:'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Adelina como autora, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE ABANDONO TEMPORAL DE MENOR POR PROGENITOR previsto y penado en el art. 230 en relación con el art. 229.2 del Código Penal , a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Adelina en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se mantienen y aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Adelina condenada como autor de un delito de abandono temporal de menor , por sentencia del Juzgado de lo penal número 5 de Bilbao, interpone recurso de apelación contra la misma alegándose sustancialmente, los siguientes motivos: primero, ausencia de dolo, en segundo lugar falta de acreditación del hecho, en lo relativo a la situacion de desamparo de la victima.

El ministerio fiscal solicita el rechazo del recurso y la confirmacion de la resolucion recurrida.

TERCERO.-En este sentido, ha de traerse a colación, para resolver este único motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quoo de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el referido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al considerar que el acusado obró en la creencia de que no estaba quebrantando la medida cautelar. Por tanto, el contenido básico de este concreto motivo del recurso de Apelación se sostiene en la pretensión de desvirtuar el juicio lógico seguido por la juzgadora 'a quo' en la sentencia de instancia, sustituyendo el análisis de esta -que llega a una conclusión condenatoria-, por la valoración realizada por el recurrente, pretendiendo acreditar que, en el acto del Juicio Oral, no quedó acreditado el dolo en el que se basa la condena objeto del presente recurso.

Pues bien, en cuanto a la valoración de la prueba debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgado (sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 ).

CUARTO.- El examen de las diversas pruebas practicadas en la instancia así como la documental obrante en la causa no permite tener por mínimamente acreditado la existencia de un error en la conducta del recurrente ni falta de dolo o de intencionalidad en la conducta desplegada , en la que se acredita con claridad la situacion de despamparo del menor.

La sentencia de 12 de julio de 2011 (ROJ STS 4829/2011) analiza los elementos de este delito: ' El delito de abandono de menores, aunque la situación delictiva se pueda originar excepcionalmente por algún acto positivo, la conducta castigada posee una naturaleza claramente omisiva, consistente en no proporcionar al menor, cuya guarda o custodia tiene alguno confiada, los cuidados necesarios e indispensables. Por tanto sería preciso acreditar:

a) que tales cuidados no se prestaron.

b) que quien estaba obligado a prestarlos tenía pleno conocimiento de que el menor los necesitaba.

c) posibilidad efectiva de prestarlos, en este caso, acudiendo a los servicios médicos, para detectar y corregir una situación alarmante, que podía afectar seriamente a la salud del menor.

La jurisprudencia de esta Sala es cierto, como apunta el tribunal de origen, que ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo esta cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección.'

'En realidad el art. 229 C.P . castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargdas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor e incapaz con su entorno habitual.

El art. 226 C.P . hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda.

'La delimitación conceptual del alcance tipológico de los arts. 226 y 229 C.P . queda analizado de forma minuciosa en la sentencia de esta Sala número 559 de 27 de mayo de 2009 , citada por el Fiscal, cuya doctrina debe reafirmarse en esta ocasión dada la gran similitud, si no identidad, de las situaciones contempladas.

El delito por el que se condena precisa de un mayor grado de antijuricidad o intensidad del ataque al bien jurídico protegido , que en el fondo es coincidente en un injusto típico y en el otro. Un dato relevante, particularmente influyente en la determinación de la acentuada gravedad de la conducta del art. 229 , la impone desde una interpretación lógica y sistemática el art. 230 C.P . en el que se tipifica el abandono temporal del menor, lo que conduce a considerar que el abandono del art. 229 es un abandono definitivo, permanente, indefinido, o en general de mayor riesgo o peligro, que la simple dejación pasajera del menor por razón de alguna circunstancia concurrente en el hecho.

La proyección de esta doctrina legal determina el rechazo de los motivos esgrimidos por el recurrente.

1)-Partiendo del concepto de abandono impropio o temporal adecuadamente citado en la sentencia recurrida, (cuando el menor no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo esta cuidando , o lo hace sin la dedicacion adecuada , durante un espacio de tiempo mas o menos prolongado), consideramos que los presupuestos facticos del mismo estan adecuadamente soportados en la prueba practicada,rechazandose que nos encontremos ante un simple incumplimiento de deberes asistenciales del progenitor del art. 226 CP , superando el mismo, con una conducta, dejar solo a un menor de tan solo 5 años de edad en su domicilio en una banda temporal comprendida entre las 21 horas y las 00,30 horas del dia siguiente; como se desprende con claridad, de las testificales desinteresadas , objetivas y mantenidas de Adriano (las reticencias a su capacidad o angulo visual por encontrarse en una calle estrecha no se sostienen en prueba alguna ) y de Micaela , en cuanto a que el menor ya se encontraba a las 21,15 horas asomado a una ventana de su domicilio, llorando, llamando a su madre, lo que no finalizo hasta las 00,30 horas, en que regresó la recurrente porque fue localizada en la zona de bares de Getxo, al ser alertada por una persona que tenia alquilada una habitación en el domicilio, (de modo que da miedo pensar el tiempo adicional que hubiera transcurrido de no haber sido avisada), encontrandose el menor en un estado al ser atendido por los agentes actuantes de asustado, nervioso y tenia frio , sin que tenga credito ninguno la version de que unicamente se ausentó media hora para hacer una entrega de dinero a una amiga, ya que ni esta acreditado, ni encaja en absoluto con la banda horaria de ausencia segura, que provocó una grave situacion de peligro en su hijo menor , que de haberse perpetuado hubiera podido originar fatales consecuencias , en caso de caida del mismo.

2)-La inferencia del dolo y el rechazo del error se desprende de la consideracion conjunta de la conducta objetiva acreditada que revela, racionalmente, como mínimo , una acusada indiferencia y aceptacion eventual hacia los evidentes e inherentes peligros derivados de dejar solo a un menor de 5 años en su domicilio , durante tan amplia banda horaria, sin ninguna otra precaucion adicional.

En definitiva, revisado el juicio lógico realizado por la Juez de instancia, esta Sala no encuentra ningún argumento falto de lógica o incompatible con la razón y la sana experiencia, sino que debe confirmarse la valoración probatoria realizada por la Juez 'a quo', por lo que procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Adelina contra la Sentencia de fecha 7 DE MAYO DE 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , en el procedimiento abreviado 58/14, Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.