Sentencia Penal Nº 90357/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 107/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/017135

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2013/0017135

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/017135

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2013/0017135

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 107/2019- - 2OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 7/2018

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

S E N T E N C I A N.º 90357/2019

Ilmos./a Sres./a:

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 8 de octubre de 2019.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 7/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo - UPAD Penal por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal y un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, habiendo sido parte como acusado Abilio, de nacionalidad rumana, con N.I.E. NUM000, hijo de Cecilio y de Almudena, nacido en RUMANÍA el día NUM001 de 1.968, con domicilio en CALLE000 NÚMERO NUM002, NUM003 de BARAKALDO (BIZKAIA), en situación de libertad provisional constando cautelarmente privado de libertad por esta cusa el día 10 de agosto de 2.017, representado por el Procurador AITOR SUÁREZ FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado JOSÉ RAMÓN FRANCÉS MÍNGUEZ, como Acusación Particular Candida, representada por la Procuradora IDOIA GUTIÉRREZ LÓPEZ y asistida por el Letrado VICTORIANO AHEDO SETIÉN, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo - UPAD Penal dictó con fecha 2 de mayo de 2019 sentencia en cuyos hechos probados se dice: 'PRIMERO.- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo dictó el día 12 de abril de 2.011 un auto, en sus Diligencias Urgentes Número 70/2011, por el que se acordaba una orden de protección respecto a Abilio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por la cual se le impuso una medida cautelar, durante la tramitación de la causa, consistente en la prohibición de aproximarse a Candida, a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se hallare, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la referida Candida por cualquier medio.

Este auto fue notificado personalmente a Abilio el mismo día que fue dictado, con los apercibimientos legales.

SEGUNDO.- El día 30 de octubre de 2.013, sobre las 23,00 horas, Abilio, acudió al domicilio que compartió con Candida, sito en la CALLE001 Número NUM004 NUM005 de Barakaldo. En esta fecha, Candida seguía residiendo en este domicilio junto a su hija Eva y su nieto. Candida recriminó a Abilio que se encontrara allí, recordándole que la orden de protección acordaba le impedía estar allí.

No se ha probado que Abilio dijera a Candida, con ánimo de molestarla y humillarla 'puta', 'me vas a chuparla polla', 'este es mi piso, quiero hablar con la propietaria, vosotras tenéis que iros de este piso'.

TERCERO.- En el acto del juicio, Candida renunció a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por estos hechos.

CUARTO.- El presente procedimiento fue incoado por auto de fecha 4 de noviembre de 2.013 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Barakaldo, acordándose remitir testimonio respecto a los posibles insultos al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo.

Por auto de fecha 12 de noviembre de 2.013 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo se incoaron Diligencias Previas.

Candida fue citada para comparecer en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo el día 8 de enero de 2.014, no compareciendo a esta primera citación, al igual que Eva, citándolas de nuevo para el día 13 de febrero de 2.014.

Se citó a Abilio el día 20 de noviembre de 2.013, para que compareciera en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo al objeto de prestar declaración como imputado, el día 9 de enero de 2.014, no compareciendo, lo que provocó que por auto de fecha 16 de enero de 2.014 se acordara su detención.

El día 13 de febrero de 2.014, Candida y Eva no comparecieron a presencia judicial para prestar declaración, estando citadas legalmente. Por auto de fecha 24 de marzo de 2.014, debido a la falta de comparecencia de Candida y Eva se acordó el sobreseimiento provisional y archivo del procedimiento. Por auto de fecha 25 de marzo de 2.014 se acordó dejar sin efecto la detención de Abilio acordada por auto de fecha 16 de enero de 2.014.

El auto de fecha 24 de marzo de 2.014 fue recurrido por el Ministerio Fiscal, dictándose auto en fecha 7 de abril de 2.014 por el que se estimó el recurso y se dejó sin efecto el sobreseimiento provisional y archivo acordado. Se acordó de nuevo citar a Candida y Eva para el día 23 de abril de 2.014, acordándose la detención de Abilio por auto de fecha 8 de abril de 2.014.

El día 23 de abril de 2.014 no comparecieron Candida y Eva en el Juzgado, siendo citadas de nuevo para el día 28 de mayo de 2.014, día que comparecieron.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2.014 se acordó el archivo provisional del procedimiento al no ser hallado Abilio.

El día 10 de agosto de 2.017 se tomó declaración a Abilio, tras ser detenido.

El día 18 de septiembre de 2.017 se dictó auto por el que se acordaba la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado y en fecha 15 de noviembre de 2.017 auto por el que se acordaba la apertura del juicio oral frente a Abilio.

El procedimiento fue recibido en este Juzgado el día 10 de enero de 2.018, dictándose auto por el que se resolvía sobre los medios de prueba propuestos por las partes el día 15 de enero de 2.018, citándose a las partes para la celebración del juicio el día 29 de abril de 2.014, fecha en la que se celebró el juicio, quedando los autos vistos para sentencia'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: '1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abilio, como autor responsable, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, a:

a.- La pena de 7 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar el 50 % de las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Abilio del delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a este delito.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio el 50 % de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Abilio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se respetan los de la Sentencia, añadiendo que el acusado tenía su capacidad volitiva disminuída por la afectación alcohólica que padecía.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre ante esta Audiencia Provincial la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en virtud del cual se acordó 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abilio, como autor responsable, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, a:

a.- La pena de 7 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar el 50 % de las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Abilio del delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a este delito.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio el 50 % de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código.

El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o la la víctima ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podrían ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de comunicación como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución.

En nuestro caso, se alega combatir la conclusión alcanzada por el Juzgador de Instancia de que en el caso enjuiciado no concurre error de tipo, invencible o subsidiariamente vencible, con los efectos penológicos recogidos en el artículo 14 del CP; ello enlazado con la existencia de error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia del Sr. Abilio y el principio pro reo.

Subsidiariamente, por infracción ante la no aplicación de la atenuante del artículo 21.2º, incluso como muy cualificada, o la analógica del artículo 21.7 CP, con el efecto penológico 66 CP, partiendo de la ya apreciada atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6CP.

Subsidiariamente, se combate la extensión de la pena impuesta por el juez sentenciador.

El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal.

El error de prohibición queda excluído si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aún cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es nototiamente vidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de septiembre, y STS nº 302/2003).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, apareciendo documentado que el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Barakaldo dictó el día 12 de abril de 2011 un auto, en sus Diligencias Urgentes número 70/2011, por el que se acordaba una orden de protección respecto a Abilio, mayor de edad y con antecentes penales no computables a efectos de reincidencia, por la cual se le impuso una medida cautelas, durante la tramitación de la causa, consistente en la prohibición de aproximarse a Candida, a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se hallare, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la referida Candida por cualquier medio.

Este auto fue notificado personalmente a Abilio el mismo día que fue dictado, con los apercibimientos legales, lo que concluye cualquier otra motivación al respecto.

Asimismo, tal y como motiva el Juez a quo está probado que el acusado acudió al domicilio de la Sra. Candida y no sólo porque lo afirmen tanto Candida, como su hija Eva, si no porque el propio acusado lo reconoce en su interrogatorio en el plenario, donde admite haber acudido al domicilio de su expareja (aunque dice que fue la inicialmente denunciante la que le pidió que acudiera), por lo que está plenamente probado este hecho, manteniendo la inicialmente denunciante y su hija la misma versión sobre lo ocurrido en las diferentes fasses del procedimiento, sin que se acredite ninguna razón para dudar de sus testimonios y estando ratificada su versión (además de que por el reconocimiento que hace el acusado) por la inmediata comunicación de los hechos a la Policía, de modo que la falta de claridad de la declaración de la víctima en el Plenario, ha quedado suplida a través del resto de elementos probatorios, correctamente expuestos en la Sentencia apelada.

Finalmente, hay que indicar que en el vigente C.P. en el vigente Código Penal aparece como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996, de 16 de noviembre), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez Instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no sólo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para concer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y apesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a la eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberá reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6º, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero).

En cualquier caso, en el actual sistema del Código penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para enterder la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeot no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado, de modo que, a pesar de lo que solicita el apelante, aparece que la víctima dice que estaba borracho, pero sin poder concretar en qué grado, prueba claramene insuficiente para afirmar que se encontrara embriagado y que este estado tuviera algún tipo de influencia en su capacidad de comprensión o de actuación conforme a este entendimiento, correspondiendo la carga de acreditar el cumplimiento de estos requisitos al acusado, toda vez que el que alega una circunstancia atenuante es a quien corresponde acreditarla, no basta con su mera alegación, de modo que si la declaración de la protegida es tenida en consideración a la hora de acreditar la comisión del hecho delictivo, lógico es valorarla también a efectos de determinar la concurrencia de la alegada atenuante por cuanto su declaración al respecto fue clara y contundente.

Tal estimación conlleva que la dosimetría de la pena impuesta aparece revisable, al imponer la pena privativa de libertad dentro de la mitad inferior y próxima a su mínimo legal (7 m. de prisión), no ajustado al contenido de lo injusto de la conducta desarrollada, pues la concurrencia de dos atenuantes exige la rebaja de la pena enun grado ( art. 66,2 CP), correspondiendo la pena de 3 meses de prisión.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr.) en la alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Abilio contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, debemos confirmar el contenido de la misma salvo en la aprecición de una atenuante de embriaguez y en la pena privativa de libertad a imponer que se rebaja a 3 meses de prisión, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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