Sentencia Penal Nº 90372/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 177/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/009377
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0009377
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 177/2018- - 6ª
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 86/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Leonor
Abogado/a / Abokatua: ANER OJANGUREN ECHEVARRIA
Procurador/a / Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ
Apelado/a / Apelatua: Luz
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL MONTILLA ARBE
Procurador/a / Prokuradorea: BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO
S E N T E N C I A N U M . 90372/2018
Ilmo./as Sr./as:
PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 20 de diciembre de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de Procedimiento abreviado, seguidos con el número 186/18 ante el Jdo de lo Penal nº 2 de Bilbao por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de estafa atribuido a Leonor , con DNI nº NUM002 , nacida

el día NUM003 de 1955 en Valladolid; representada por el Procurador D. Borja Sabas García-Borreguero y
defendida por el Letrado D. Miguel Montilla Arbe; y atribuido a Luz , con DNI Nº NUM004 , nacida el día
NUM005 de 1981, en Madrid, representada por la Procuradora Dª Ana Carmen Martínez Ruiz, y defendida
por el Letrado D. Aner Ojanguren Echevarria , siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra.Dña. NEKANE SAN MIGUEL
BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 22 de febrero de 2018 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:' Probado y así se declara que Leonor , nacida en Valladolid el NUM003 de 1955, mayor de edad, con DNI NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y contra Luz , nacida en Madrid el NUM005 de 1981, mayor de edad, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales quienes con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y de común acuerdo realizaron los siguientes hechos: En fechas 24 de noviembre de 2014, 28 de noviembre de 2014 y 1 de diciembre de 2014, empleando los datos de identidad (nombre y número de DNI ) de Dña. Amelia , a quien no conocían, suscribieron en su nombre diversos contratos con la compañía Euskaltel para diversos servicios de telefonía fija, móvil y televisión, domiciliando su prestación en la CALLE000 nº NUM006 piso NUM007 puerta NUM008 de Bilbao, lugar de residencia de ambas acusadas al tiempo de los hechos, y domiciliando su pago en la cuenta del BBVA con número NUM009 , cuya titular es Dña. Leonor .

De este modo se devengó en favor de la compañía Euskaltel, por los servicios prestados entre los meses de noviembre de 2014 a mayo de 2015 un montante total de 2732,28 euros, los cuales no fueron satisfechos.

La compañía perjudicada, Euskaltel, ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por los hechos expuestos'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Leonor Y Luz como coautoras de un delito de ESTAFA a la pena de 7 MESES DE PRISION PARA Leonor Y OCHO MESES DE PRISION PARA Luz CON ACCESORIA DEINHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA EN AMBOS CASOS Y ABONO DE LAS COSTAS.

Al no haber responsabilidad civil, por renuncia del perjudicado, procede levantar las medidas cautelares pecuniarias adoptadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Leonor en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se asumen en su totalidad los así consignados en la sentencia de instancia, y en su lugar lo único que procede declarar acreditado es que Dª Luz entregó en la compañía telefónica Euskaltel, tres contratos suscritos en nombre Dª Amelia , sin que ésta tuviera conocimiento ni hubiera participado, en ninguna forma, en esos contratos, datados el 24 de noviembre; el 28 de noviembre y el 1 de diciembre. Al entregarlos en la compañía, Dª Luz contrató servicios de telefonía fija, móvil y televisión a instalarse en su domicilio, sito en la puerta NUM008 del piso NUM007 del número NUM006 de la CALLE000 de Bilbao. En los contratos hizo constar como cuenta corriente para el pago de los suministros contratados, un número de cuenta cuya titularidad era, en aquella fecha, de Dª Leonor , sin que conste que ésta le hubiera facilitado a Dª Luz ese número de cuenta, ni de dónde obtuvo el mismo la Sra. Luz . Tampoco consta que Dª Leonor , en las fechas indicadas, residiera en el domicilio de Dª Luz .

Resulta igualmente acreditado que por los servicios y/o suministro prestado desde la instalación de las líneas correspondientes hasta el mes de mayo de 2015, se realizó un gasto de 2732,28 euros, que no se abonaron a la compañía telefónica. Dª Amelia tuvo conocimiento de que se había utilizado su nombre y número de D. N. I. para la formalización de ese contrato en el momento en que la compañía le reclamó la deuda contraída por el uso de líneas e internet.

La compañía telefónica ha renunciado a percibir la cantidad indicada.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Dª Leonor se alza contra la condena de su defendida como autora de un delito de estafa, porque considera que la Juzgadora a quo, a la hora de valorar el resultado de la prueba practicada, ha incurrido en error, básicamente en el punto de la existencia del engaño, elemento nuclear del tipo penal aplicado en la instancia. Entiende que no ha quedado acreditado que participara, con ningún acto ni actitud, en el engaño que se le atribuye. Considera incompatible el ánimo o intención de engañar con haber facilitado el domicilio de esta acusada y los datos de la cuenta corriente de la que es titular para domiciliar el pago de las facturas por un teléfono que, apareciendo a nombre de otra persona, tampoco ha sido suscrito el correspondiente contrato por ella. Además alega que si se produjo algún tipo de engaño (en que insiste que no participó la apelante) esto pudo deberse a falta de diligencia de quien se dice engañada, la entidad Euskaltel, porque el contrato que se dice firmado por la apelante (extremo que niega) hubo de comprobarse en el punto de la identidad de la firmante y el cotejo de la firma, como mínimo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia en alguno de los modelos abreviados por delito, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional, y así, las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre recordaban que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Hasta dónde puede llegar, en la alzada, el examen de la resolución de la instancia y qué extensión puede alcanzar el juicio revisor derivado del recurso, es una cuestión de política legislativa, pero en todo caso parte del derecho a controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la adecuada aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad.

En base a esa consideración de corrección en la aplicación de las normas, el resultado de la instancia se calificará como erróneo en la medida en que deriva de un procedimiento que se ve erróneo en la toma de la decisión cuestionada, y esa valoración alcanza tanto a la decisión en sí misma como a la justificación de la decisión, donde entraremos a valorar el contenido de la sentencia en cuanto a su motivación, entendida ésta como la declaración de verdad mediante la aplicación de las reglas que nos son exigibles: a)reglas que determinan el proceso; b)normas para el enjuiciamiento. Así, en la alzada se da una preeminencia de la función de reexamen crítico, una suerte de validación externa que viene dada por una aproximación indirecta a los hechos controvertidos, que, por lo mismo, no requiere de nueva prueba en condiciones de inmediación y publicidad, sino el examen de la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad.

La sentencia de instancia considera acreditado que esta acusada y la otra condenada en la instancia (que no recurre) suplantaron la identidad de una persona con el fin de obtener, de la compañía telefónica Euskaltel, servicios de telefonía fija, móvil e internet en el domicilio que se concreta. Considera acreditado que en ese domicilio residía la apelante, que facilitó su número de cuenta corriente para que se cargara el importe derivado del suministro contratado, y que se produjo un desplazamiento patrimonial contra la compañía telefónica por un importe que la compañía no reclama.

Dice la sentencia apelada que llega a la convicción de que se dan los elementos que constituyen el delito por el que la apelante y la otra acusada han sido condenadas, en base a la declaración de la persona a cuyo nombre aparece firmado el contrato, para, seguidamente indicar que la contratación se realizó electrónicamente. Se indica, además, que en ese domicilio reside la apelante y la otra acusada.



TERCERO.- Comenzaremos por recordar que los elementos que han de quedar acreditados para considerarse producido el delito de estafa, del que han sido acusadas la apelante y la Sra. Luz , son: a) la acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ' ratio essendi ' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), siendo tal acción adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra' ( STS, entre otras, de 12-XI-86 ; 24-IV-87 ; 26-V-88...); b)en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de conductas que la legislación sanciona como delitos; c)en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio. Este último elemento impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto ( STS 8-III-85 ).

Sabido es que, dadas las características del elemento reseñado en el último de los incisos del párrafo anterior, y que pertenece a la intención, esfera íntima del ser humano, su presencia solo podrá deducirse de datos externos y objetivos, externos de la realidad, que puedan ser aprehendidos por los sentidos, e inferidos mediante el análisis de las circunstancias concurrentes que rodean esa conducta objeto del enjuiciamiento. Esta conclusión difícilmente puede conseguirse como no sea a través de los indicios que queden expresamente probados. Cuando la jurisprudencia define el engaño a los fines de la configuración del delito de estafa, lo cualifica como engaño bastante. Es la alegación que, además de la falta de participación, realiza la apelante, invocación de la doctrina en la materia que también realizó en el juicio oral, como resulta de la desestimación de este planteamiento que se lee en el último de los párrafos del fundamento segundo de la sentencia de instancia.

Es cierto que esta cualificación (engaño bastante o suficiencia del engaño) ha sido objeto de gran discusión doctrinal y que se ha oscilado, en cuanto a su interpretación, desde la consideración de que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error en las personas más 'avispadas' hasta la consideración más laxa de que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. La interpretación jurisprudencial más extendida, además de referirse a la necesidad del examen del supuesto concreto para definir la existencia o no de la suficiencia del engaño, sí incide en un aspecto fundamental cual es la de que 'no puede predicarse la existencia del engaño bastante cuando el engañado omite la diligencia más elemental', y así ha de pagar las consecuencias de su propia y culpable falta de atención. En este sentido se expresan numerosas sentencias: APAlmería, de 24-VII-2000 : 'no aprecia engaño bastante y suficiente para mover, por sí solo, la voluntad de la persona a quien va dirigido, porque observa una actuación negligente del perjudicado, entidad bancaria que otorga tarjeta de crédito sin indagar sobre la solvencia del sujeto'; APBarcelona de 14-VII- 2.000 'no hay engaño en Banco que otorga un préstamo a determinada persona sin exigir garantías'; STS de 14-VII-2000 .....Igualmente, '...debe excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones...' (STS de 31-V-2.000).

Examinamos en el presente supuestos los datos obrantes en las diligencias: a)la denuncia la interpone la Sra. Amelia porque se le ha reclamado un consumo de servicios de telefonía; b) en la documentación incorporada al atestado policial (folios 5 y siguientes) se observa que el número de D. N.I. aportado a la compañía se corresponde con el de esta denunciante, apareciendo una diferencia en la letra del segundo apellido. También (folios 14 y siguientes) que el contrato es 'en papel' y aparece firmado el 24 de noviembre de 2014. Siguen facturas por consumos; c)según la declaración que, ante la ertzaintza prestó la Sra. Luz , se presentaron técnicos de Euskaltel en su domicilio y explica la presencia de una tercera persona (folios 45 y ss) que le facilitó el contrato, y demás detalles que da. Esta mujer, en su declaración policial (citados folios) llegó a asumir que lo que hizo está mal , y en este momento no recurre contra su condena. Se ha visionado la grabación de la primera de las comparecencias de esta mujer (Dª Luz ) ante el Juzgado de Instrucción, y viene a mantener cuanto consta en su declaración policial, asumiendo su responsabilidad, sin que se le pregunte, en ningún momento por la aquí apelante. Sí explica que carece de cuenta corriente en la entidad en que se ha domiciliado los recibos de consumo, y asume que no ha pagado nada por el consumo de esos servicios.

Por su parte, la llamada de Dª Leonor a esta causa deriva de las conjeturas y valoración que realiza la policía interviniente (así consta al folio 117 de las diligencias). Y cuando la ahora apelante es llamada a declarar como investigada, sí asume que, en ese momento, vive en el domicilio que se le indica, niega cualquier relación familiar con la otra acusada y mantiene que desconoce cualquier extremo relacionado con la cuestión que ha suscitado la presente causa. Sí ha de llamarse la atención sobre el hecho de que en el indicado 'informe' de la policía (folio 117) la identificación de esta mujer en el domicilio en que se instaló la línea telefónica es notablemente posterior a la denuncia (denuncia en marzo de 2015; identificación en junio de 2015).

Los contratos no fueron suscritos por la denunciante Sra. Amelia , pero el hecho de que las investigadas no comparecieran a la práctica de la prueba pericial caligráfica no es relevante, puesto que, incluso asumiendo la explicación de la que se aquieta a la condena (Dª Luz ) el contrato bien pudo no ser firmado por ninguna de ellas. En el punto de la falsedad en documento, no ha de examinarse únicamente si el mismo está hecho de propia mano por la acusada, sino a quién beneficia la falsedad. En todo caso, la declaración de la acusada no apelante (que prestó en instrucción) es ilustrativa de su conciencia de 'mal hacer' .

El número de cuenta corriente en que se domicilió el pago de los recibos derivados de las líneas telefónicas y demás, instaladas en la vivienda que, en aquellas fechas, ocupaba la coacusada Luz , se corresponde con el de Dª Leonor , pero como bien dice su defensa, resulta como mínimo, extraño, que queriendo engañar a la compañía asumiera esa domiciliación, que llevaría a ser identificada de inmediato. No se ha llevado a cabo investigación suficiente para saber si ese número no fue también utilizado por la otra coacusada sin el conocimiento siquiera de la apelante.

Como bien mantiene la apelante, su condena se basa en conjeturas, no en pruebas, y ello al margen de la falta de diligencia de una compañía telefónica que recoge un contrato escrito sin cerciorarse de solicitar el D. N.I. (y cotejar la identidad, como mínimo) y de que instala la línea telefónica y entrega el resto de aparatos sin comprobar que la persona que contrata es la que aparece en el documento recibido en la compañía. Llama realmente la atención, pero asumido por la coacusada no apelante su proceder y no habiendo recurrido la sentencia, ha de mantenerse su condena, no así la de la apelante, que será absuelta al no aparecer datos ni pruebas de su intervención en los hechos.

Es por ello que la apelante ha de resultar absuelta de la acusación formulada en su contra. A la vista de la prueba aportada, no queda sino modificar los hechos probados, y no acreditada intervención en los hechos de esta acusada, no queda sino el pronunciamiento consecuente.

Las costas de la alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la L. E. Criminal ) al igual que la mitad de las de la instancia ( artículo 123 del C. Penal ) derivadas de la acusación formulada contra Dª Leonor .

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Dª Leonor contra la sentencia emitida el 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Bilbao , revocamos la condena de esta apelante, a la que absolvemos de la acusación formulada en su contra, manteniendo la condena de la coacusada Dª Luz , que se aquietado a la acusación y condena emitidas en la causa número 86/2017 del Juzgado de lo Penal número Dos de los de Bilbao.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada, y la mitad de las costas de la instancia.

La presente sentencia es firme. Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.