Sentencia Penal Nº 90377/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 187/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-12/001864

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2012/0001864

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 187/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 377/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90377/14

Ilmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrado Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a 17 de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 377/13 ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao por DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra Justo con NIE NUM000 y con Documento de Identidad de Rumanía NUM001 , nacido en Campina-Prahova (Rumania) el NUM002 de 1976, hijo de Romulo y de María Purificación , representado por la Procuradora Sra. AMALIA ROSA SAENZ MARTÍN y defendido por el Letrado Sr. IBÓN INFANTE CEBERIO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2014 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:" Que Justo , nacido en Rumanía, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puesto de común acuerdo con otra persona y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, el día 9 de febrero de 2012 sobre las 16:20 horas se dirigieró al Supermercado Eroski sito en la calle Puerto de Orduña de la localidad de Getxo extrayendo de las cajas de metacrilato forzándolas una serie de botellas de bebidas alcohólicas dejando varias cajas abiertas y vacías y apoderándose de diez botellas de Ron Negrita y dos botellas de Whisky Label con un PVP de 91,38 euros.

A continuación sobre las 16:45 horas se dirigieron al Supermercado Eroski sito en la calle Sarrikobaso de la localidad de Getxo y tras forzar el armario expositor donde se encontraban las botellas de bebidas alcohólicas extrajo del mismo cuatro botellas de whisky marca Black Label, dos botellas de Whisky marca Cardu y tres botellas de whisky marca Jack Daniels con un PVP de 196,24 euros apoderándose de las mismas.

Las botellas sustraídas fueron recuperadas poco después sobre las 17:00 horas con los códigos de barras rayados en el interior del vehículo Ford Focus matrícula 8301-FNT que se encontraba estacionado en una zona privada de aparcamientos de la calle Sarrikobaso junto a los supermercados DIA y Eroski."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO a Justo como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Justo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia salvo en el párrafo l en que se suprime el verbo ' forzándolas' y en su lugar debe decir ' provistas de alarma' y en que se suprime el término ' apoderándose de' y en su lugar debe decir ' cogiendo '.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Justo en interés de la libre absolución de su representado y subsidiariamente se le condene por un delito de robo con fuerza en las cosas intentado a la pena de prisión de 3 meses y /o una falta de hurto a la pena de multa de 1 mes a razón de una cuota diaria de 2 euros alegando vulneración de la presunción de inocencia.

Por el Ministerio Fiscal en fecha 16 de julio de 2014 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en vulneración de la presunción de inocencia recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º"¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional debemos acoger parcialmente las alegaciones del recurrente, debiendo estimarse parcialmente este motivo de impugnación.

El apelante alega que no consta que sea uno de los que aparece en las grabaciones sustrayendo las botellas de los supermercados ni tampoco existen huellas en las cerraduras y no se ha practicado ni reconocimiento fotográfico ni en rueda por lo que no se ha identificado al autor.

Añade que respecto a los hechos ocurridos en el supermercado Eroski de la calle Puerto de Orduña se vulnera este derecho fundamental porque no aparecía ningún varón y subsidiariamente sería una falta de hurto porque no consta el empleo de la fuerza para sustraer las botellas de alcohol.

Examinadas las actuaciones y en especial del visionado del CD de grabación del juicio oral no podemos aceptar las alegaciones del apelante en lo que se refiere a la falta de identificación de la autoría de los hechos por cuanto consta unas grabaciones efectuadas por los servicios de seguridad de los establecimientos comerciales Eroski que fueron visualizadas por el agente de la Policía Municipal de Getxo núm. NUM003 y que después fueron visualizadas en el juicio oral en las que observa al acusado y a otra persona que le acompaña como entran por separado en los mismos y en el caso del supermercado de la calle Sarrikobaso observa como fuerza las vitrinas donde estaban expuestas las botellas de licor de las que se apodera el acusado haciendo entrega de las mismas al otro acompañante.

Al anterior dato hay que sumar que posteriormente todas las botellas de las que se habían apoderado el acusado y su acompañante aparecieron en el vehículo de estos que habían dejado estacionado en un parking privado, habiendo reconocido los responsables de los establecimientos que estas botellas pertenecían a los mismos.

Por el contrario, lleva razón el apelante en el caso del establecimiento de la calle Puerto Orduña en el sentido de que no hubo fuerza en las cosas; a este respecto señalemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1998 (ROJ: STS 4242/1998 ) establece que"el Código Penal de 1995 acoge entre las modalidades de fuerza que permiten calificar de robo el apoderamiento de cosas muebles, 'la inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda' (art. 238.5 º). En principio la fractura, desprendimiento o cualquier otro medio de evitar el normal funcionamiento de los dispositivos de seguridad incorporados a los objetos puestos a la venta en determinados establecimientos comerciales, realizadas con el fin de evitar la activación de la alarma situada en los controles de salida, integran el supuesto prevenido en el citado párrafo quinto del art. 238, por lo que, en abstracto, constituyen una modalidad de fuerza típica.

Ahora bien ello no basta para la subsunción del hecho como delito de robo. El art. 237 establece un requisito adicional al exigir que las modalidades típicas de fuerza se empleen específicamente 'para acceder al lugar' donde las cosas se encuentren. El legislador ya no define el robo, diferenciándolo del hurto, mediante la exclusiva referencia al empleo de fuerza en las cosas ( art. 514 del Código Penal 1973 ), sinó que concreta el significado instrumental de la utilización de la fuerza, exigible para que ésta tenga virtualidad jurídica a fin de convertir el apoderamiento en robo: posibilitar el 'acceso' al lugar donde se encuentran, debidamente protegidas, las cosas muebles ajenas. En consecuencia sólo aquellas modalidades típicas de fuerza, encuadrables en lo prevenido en el art. 238 del Código Penal 1995 , que sean utilizadas instrumentalmente en el sentido determinado por el art. 237, tienen relevancia jurídico-penal suficiente para transmutar la mera sustracción (hurto) en el delito más grave de robo.

En definitiva, el adecuado juicio de tipicidad debe efectuarse poniendo en relación ambos preceptos, arts. 237 y 238 del Código Penal 1995 , quedando excluidos de la sanción como robo aquellos supuestos en que la inutilización de los sistemas de alarma o guarda no se haya realizado para acceder el lugar donde las cosas se encuentren.

CUARTO.- El respeto al principio de legalidad impide extender, más allá de los límites precisos determinados por el legislador y por meras consideraciones utilitarias, la sanción como robo a todos aquellos supuestos en que, genéricamente, se quebranten las medidas de seguridad adoptadas por el propietario para la protección de sus bienes. Sólo las modalidades típicas de fuerza utilizadas con la finalidad instrumental específicamente predeterminada en la Ley pueden conllevar la sanción del hecho como robo. Si el legislador no estima suficiente la fuerza 'in rebus', exigiendo una fuerza 'ad locum', la utilización de este tipo de dispositivos tecnológicos seguirá constituyendo una medida de seguridad de indudables efectos prácticos pero sin virtualidad jurídico-penal.

En cualquier caso ha de destacarse que, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la opción legislativa se presenta como plenamente razonable. Teniendo en consideración que este tipo de sustracciones se cometen ordinariamente en establecimientos abiertos al público durante las horas de apertura, su tratamiento punitivo como robos agravados del art. 241.1º, equiparables a los robos en casa habitada, constituiría una reacción punitiva desproporcionad, vulneradora del principio de prohibición del exceso.

Por otra parte la exclusión de la sanción como robo de estos supuestos de sustracciones en establecimientos comerciales de bienes de consumo con inutilización de los sistemas de alarma que llevan adheridas, no determina, en absoluto, el vaciamiento de contenido del párrafo quinto del art. 238 del Código Penal 1995 , pues ordinariamente en aquellos supuestos delictivos de mayor entidad la inutilización de los sistemas de alarma (aquellos que mediante sonido, señal luminosa o aviso telefónico, radiofónico o informático advierten la realización de una inminente sustracción) o bien de guarda (céludas fotoeléctricas, protecciones de activación automática, etc), tendrán como finalidad, precisamente, acceder a los lugares donde se custodian los bienes."

En este caso, y no habiéndose producido la rotura de ninguna vitrina porque las botellas de alcohol estaban expuestas en las baldas introducidas en cajas de metacrilato, habiendo manifestado la responsable del establecimiento Nuria que son cajas de plástico antirrobo que se abren con un aparato con imán en caja, lo que se puede concluir es que lo determinante para coger las botellas que están en su interior es la rotura de la alarma que llevan estas carcasas las cuales no protegen el lugar donde estaba situado el objeto sobre el que recae la acción delictiva ni tampoco el objeto que está situado en su interior por cuanto su cierre viene impuesto por la existencia de la propia alarma sobre la carcasa de la cual se desprende para hacer ineficaz el mecanismo de seguridad que incorpora, por lo que tales hechos no serían constitutivos de un delito de robo de fuerza en las cosas sino de una mera falta de hurto del artículo 623.1 del código penal teniendo en cuenta que el valor de lo sustraído fue de 91,38 euros.

En consecuencia debe romperse la continuidad delictiva establecida por el juzgador de instancia y en su lugar debemos condenar al acusado como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de prisión de 1 año , con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de una falta de hurto a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros por cuanto no consta la situación económica del acusado y no es presumible que la cantidad resultante incida especialmente en su situación patrimonial, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal que supone un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas.

Por el contrario no podemos acoger las alegaciones del apelante de que si los hechos de la calle Sarrikobaso fueran constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas los mismos lo serian en grado de tentativa porque no dispuso de las botellas sustraídas al habérselas ocupado instantes después en el maletero del vehículo en un parking privado a la salida del supermercado cerrado con una cadena y no había conseguido huir del lugar, por cuanto, contrariamente a sus alegaciones, el acusado y su acompañante si tuvieron plena disponibilidad de los efectos sustraídos al haberlos depositado en el vehículo después de haberse apoderado de ellos sin que en ese momento además se tuviese constancia de ningún hecho delictivo, siendo ajena a dicha disponibilidad la circunstancia de que en el parking en que habían dejado su vehículo se lo encontraron con una cadena que impedía su salida y tuvieran que pedir ayuda para que les abrieran, debiendo desestimarse su pretensión revocatoria.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio al haberse estimado parcialmente la pretensión revocatoria del apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Justo contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao en la Causa núm. 377/13 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 187/14 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido de condenar al acusado como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de prisión de 1 (UN) AÑOe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de una falta de hurto a la pena de multa de 1 (UN) MESa razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.