Sentencia Penal Nº 90384/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 175/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/019704

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.43.2-2013/0019704

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 175/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 188/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Justo

Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN CHIRAPOZU MENDIVIL

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER FERNANDEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A N U M . 90384/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de septiembre de dos mil quince.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 188/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y FAVORECIMIENTO A MENORES COMETIDO EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO contra Justo con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1963 en Bilbao, representado por el Procurador Xabier Fernández y asistido por la Letrada Mª Carmen Chirapozu Mendivil; y contra Jose Miguel conD.N.I. nº NUM002 nacido el NUM003 /1994, representado por la Procuradora Beatriz Amann y asistido por el Letrado José Angel Quintanilla; siendo parte acusadora pública EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 10/04/15 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' Justo conD.N.I. NUM000 nacido en Bilbao el NUM001 /1963, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al menos desde el mes de febrero a mayo de 2013, se ha venido dedicando a la venta de cannabis y resina de cannabis, sirviéndose para ello de una lonja a la que accedían jóvenes y menores de edad denominada 'Mercería Aries', sita en el nº 8 de las calle Luis Luciano Bonaparte de Bilbao.

Así el 17 de mayo de 2013 Justo , sobre las 19:45 horas entrega una sustancia a Eulalio , conteniendo 0,462 gramos de sustancia vegetal verde que debidamente analizada resulta ser 'cannabis'.

El día 21 de mayo entregó a un menor de 11 años Joaquín , acompañado de su hermano de siete años, 1,125 gramos de polvo marrón prensado, que debidamente analizado resultó ser resina de cannabis.

A las 17,40 horas del día 21 de mayo de 2013 se llevó a cabo la entrada y registro por Agentes de la Policía Municipal con las formalidades legales, en el interior de la lonja citada, en la que se encontraban tres menores de edad y los siguientes efectos:

Entre las pertenencias de Justo y en el interior de una caja de caudales se ocuparon trece bolsas que contenían sustancia vegetal verde, que debidamente analizada resultó contener 19,5 gramos de cannabis, y sustancia marrón prensada, con un peso total de 11,602 gramos de resina de cannabis, todo ello destinado a la venta de terceras personas.

Dentro de una mochila tambien de su propiedad, se encontró 20,587 gramos de sustancia vegetal verde que debidamente analizada resultó ser 'cannabis' y 59,35 gramos de polvo marrón prensado que resultó ser resina de cannabis, todo ello destinado a la venta de terceras personas.

Así mismo en las citadas lonjas, se enoctraron útiles propios para la manipulación, prensado y corte de dichas sustancias tales, como dos básculas digitales, un cúter y un cuchillo de cocina, ambos con restos de sustancia marrón y con una zona quemada, así como paquetes de bolsitas con auto cierre, destinadas a la introducción de la sustancia.

Igualmente se encontraron anotaciones en hojas manuscritas, referentes a deudas por compra y venta de droga, con la notación 'plake' referentes a placas de hachís, constando a su favor 1.050 euros.

A Justo , le fueron ocupados 480 euros procedentes de la ilícita actividad.

El precio de un gramo de marihuana en el mercado ilícito alcanza a 5 euros.

El precio de un gramo de hachís en el mercado ilícito asciende a 6 euros.

El precio total de la sustancia incuatada para la venta a que hace referencia el escrito de calificación alcanza a 700 euros.

La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo 25/05/1972.'

Y cuyo fallo dice textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENOa Justo como autor de un delito contra la salud pública con favorecimiento a menores a la pena de cuatro años de prisión y multa de 1400 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Abonará las costas del juicio.

En caso de impago de la multa se aplicará la responsabilidad personal subsidiaria de 23 días de prisión.

Procédase a la destrucción de la droga y comiso del dinero incautado.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Miguel del delito contra la salud pública que se le venía imputando, con declaración de las costas de oficio.

DEDUZCASE TESTIMONIO de la grabación de juicio y del atestado y remítase al juzgado decano para su oportuno reparto por si la declaración de Zaira puede ser constitutiva de un delito de falso testimonio del art. 458 del Código Penal .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Justo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 10/04/15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que ' Que debo CONDENAR Y CONDENOa Justo como autor de un delito contra la salud pública con favorecimiento a menores a la pena de cuatro años de prisión y multa de 1400 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Abonará las costas del juicio.

En caso de impago de la multa se aplicará la responsabilidad personal subsidiaria de 23 días de prisión.

Procédase a la destrucción de la droga y comiso del dinero incautado.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Miguel del delito contra la salud pública que se le venía imputando, con declaración de las costas de oficio.

DEDUZCASE TESTIMONIO de la grabación de juicio y del atestado y remítase al juzgado decano para su oportuno reparto por si la declaración de Zaira puede ser constitutiva de un delito de falso testimonio del art. 458 del Código Penal .'

Ni de lo actuado durante la fase de instrucción de este proceso, ni de lo practicado en la vista del juicio oral cabe inferir tales deducciones para elevarlas a la categoría de hecho probado y fundamentar una sentencia de condena como ocurre en el presente caso.

En primer lugar, la tenencia con la finalidad de transmisión ulterior no ha quedado acreditada.

Respecto a las sustancias ocupadas en la mochila y dado que el apelante es consumidor habitual de tales sustancias el hecho de su mera posesión no indica que sea para su venta y es perfectamente compatible para su consumo dadas las cantidades aprehendidas.

Asi mismo no consta acreditado que Justo entregara una sustancia a Eulalio . Si bien parece ser según declaraciones de los agentes en el acto del Juicio que a éste se le ocupó una sustancia no a quedado acreditado ni que la comprara a Justo ni que se la hubiera entregado éste en la lonja, ya que no declaró en el juicio dicho testigo y el agente NUM004 ocupó la sustancia del día 17 de mayo a Eulalio declaró 'dijo que era para su consumo y que la he comprado no dice dónde ni cuándo. (respondienendo a las presgundas de la defensa de Jose Miguel ).

Por otro lado, tampoco consta acreditada la venta al menor Joaquín , existiendo versiones contradictorias tanto de los agentes como del menor en cuanto a si entraron o no en la lonja, en cuanto al lugar exacto dentro se produjo la venta.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, comenzando por las dudas que el apelante denomina 'de procedimiento' la cadena de custodia en el caso que nos ocupa fue debidamente explicada y en cuanto a protocolo, procedimiento establecido y en tal sentido cumple con lo exigido jurisprudencialemnte, en el sentido de que no ha pasado un elevado lapso de tiempo sin tener constancia de la sustancia incautada que luego fue objeto de análisis, y así en el acto de la vista se contó con el perito agente nº NUM005 que explicó satisfactoriamente las diferencias que se invocaban como provocadoras de dudas en cuanto a la cadena de custodia, pues ya en el Plenario la defensa impugna la cadena de custodia de la droga al existir un error entre lo recogido en el folio 26, al no incluir el agente de la Policía Municipal nº NUM006 la cantidad ocupada a Eulalio , que sí figura en el acto de recepción de alijos al folio 134 y el informe pericial a los folios NUM007 y ss. la sentencia da cumplida motivación al respecto, pues el propio agente ha aclarado que ha sido un error de transcripción en el atestado, porque han declarado los agentes que llevaron la droga, los que la ocuparon y porque consta como prueba documental (Acta de entrada y registro sobre la droga que había en el local en la caja azul, folios,15 y ss 26 y 88 y diligencias de ocupación de las sustancias compradas al acusado por el menor Joaquín , folio 28) y la prueba pericial al folio 176 y ss ratificada en el acto de juicio, y que toda ella era propiedad del acusado Justo , mostrando plena credibilidad tales testimonios, dada su imparcialidad, y como tal recogida en la Sentencia impugnada.

Respecto a la cuestión de fondo, la prueba no ha podido ser más contundente, pues se ha contado con el testimonio de cargo del menor de edad Joaquín , manifestó que el día en el que fue identificado no era el primero que había acudido al lugar a adquirir hachis, dado que había ido unas 3 ó 4 veces, añadiendo que el padre y su hijo eran los que le vendían, sacando la droga de una mochila que se hallaba en la lonja. En concreto que el día en cuestión 'el señor calvo lo cortó con un cuchillo y un mechero'

Por otra parte, dicho testigo añadió que chicos con los que iban con él tenía el mismo número de años, muestra de ellas son las edades de los jovenes que hallaban en la lonja respondiendo la descripción fisica del vendedor a la del hoy apelante, como razona la Sentencia.

Indica el apelante que la Sentencia condenatoria se basa en prueba indiciaria y entendemos que los indicios existentes en el presente supuesto no tiene las caracteríasticas indiarias y más que tratarse de indicios nos encontramos ante meras sospechas incapaces de por si de desvirtuar la presunción de inocencia, en cuanto a la autoría por la que se condena a mi patrocinado; pero por contra en cuanto a la identificación de Eulalio , ésta tuvo lugar cuando salía de la lonja portando una bolsa con marijuana que se hallaba en el interior de una bolsa de plastico con autocierre, idéntica a la hallada en poder del acusado y en poder del testigo menor de edad; de hecho al ser preguntado por los agentes manifestó que la haabía comptrado, pregunta que se le formula junto cuando salí de la lonja, con una imparcialidad y espontaneidad que da plena credibilidad a su testimonio.

Aparece como chocante, desde la perspectiva de su defensa en esta apelación que Justo , se niega a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y a las de la defensa manifiesta que tanto la mochila Billabong como la droga que había dentro y el cannabis que había en la lonja era suya para su consumo particular porque es toxicómano desde hace muchos años pero la prueba de cargo constituida por la ya relatada testifical, así como la del Policía Municipal nº NUM006 es demoledora, con dos Policías Municipales nº NUM008 y NUM004 que interceptan a los menores tras la venta, la del 912 que realizó la labor de vigilancia del local y el resultado del registro en la lonja constituyen prueba de cargo suficiente; el propio acusado Jose Miguel a quien no afecta este recurso en sede policial y en presencia de abogado quien al folio 44 manifiesta que ' esas anotaciones se refieren a deudas por compra-venta de droga de su padre, que los 500 gr. se refiere a cinco placas de hachish...', '... que las anotaciones plake, se refieren a placas de hachish y el número anterior se trata de dinero'.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del C.P . y arts. 239 y ss. de la LECrim . procede imponer las costas originada en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en la presente Resolución, en la apelada, el art. 795 LECrim . y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Justo contra la sentencia de fecha 10/04/15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.