Sentencia Penal Nº 90388/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 161/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 161/2013- 6ª

Procedimiento nº 311/2012

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90388/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a once de septiembre de dos mil trece.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 311/2012 ante el Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de quebrantamiento de condena, falta de amenazas y delito de maltrato en el ámbito familiar contra DÑA. Brigida , cuyas circunstancias personales constan en autos, como acusada, representada por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y asistida por el Letrado Dña. Teresa Martínez De Arano San Sebastián, e interviniendo así mismo como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y D. Jose Carlos , representado por el Procurador Dña. Amalia Rosa Saenz Martín y asistido por el Letrado Dña. Ana Belén Pacho Fernández.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 8/4/2013 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.- Ha resultado probado que DÑA. Brigida , con situación administrativa regular en España, fue condenada en sentencia de 30 de Noviembre de 2.010 , firme el día 5 de Agosto del año 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en la causa 211/09 y por la Audiencia Provincial en apelación en la causa 303/11, por un delito de violencia doméstica del artículo 153 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y, así mismo, prohibición de aproximarse a D. Jose Carlos , lugar de trabajo o lugar donde éste resida, a una distancia no inferior a trescientos metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, durante un año y cuatro meses.

Realizada la oportuna liquidación de condena en la ejecutoria 2.339/11 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, se acordó que la prohibición de aproximación y comunicación se iniciaría el día 28 de Octubre de 2.011 y finalizaría el día 23 de Febrero de 2.013, siendo la acusada debidamente notificada, requerida de cumplimiento y apercibida de las consecuencias de un eventual incumplimiento.

La acusada, a pesar de tener conocimiento de la existencia y vigencia de las citadas prohibiciones, realizó numerosas llamadas al teléfono móvil de D. Jose Carlos y, el día 30 de Diciembre del año 2.011, sobre las 21:00 horas, encontrándose en la plaza de Zabálburu de Bilbao, se aproximó a aquél, que iba en compañía de su pareja Dña. Hortensia , y le dijo 'si te vuelvo a ver con ella te reviento la cabeza'.

El día 9 de Enero del año 2.012, en la parada del autobús del número 50 de la calle Autonomía de Bilbao, la acusada se encontró con D. Jose Carlos y Dña. Hortensia , y en lugar de abandonar el lugar, se acercó a ellos y le dijo al primero 'no compras cosas para el niño y compras para esta puta'. Acto seguido agarró a D. Jose Carlos por las solapas de la chaqueta y le zarandeó al tiempo que le decía que se la quitara porque era de su padre, abandonando la acusada el lugar al ver que llamaban a la policía por teléfono.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Brigida , como autora responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO; como autora de una falta de amenazas, a la pena de SEIS DÍAS de LOCALIZACIÓN PERMANENTE, en domicilio diferente y alejado del de D. Jose Carlos ; y como autora un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, con concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y VEINTIDÓS DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a D. Jose Carlos , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, a una distancia no inferior a quinientos (500) metros, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él por cualquier medio, durante UN AÑO, NUEVE MESES Y VEINTIDÓS DÍAS respectivamente, y todo ello con imposición de la totalidad de las costas causadas a tal condenada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Brigida en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció que ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Brigida , como autora responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO; como autora de una falta de amenazas, a la pena de SEIS DÍAS de LOCALIZACIÓN PERMANENTE, en domicilio diferente y alejado del de D. Jose Carlos ; y como autora un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, con concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y VEINTIDÓS DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a D. Jose Carlos , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, a una distancia no inferior a quinientos (500) metros, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él por cualquier medio, durante UN AÑO, NUEVE MESES Y VEINTIDÓS DÍAS respectivamente, y todo ello con imposición de la totalidad de las costas causadas a tal condenada.' alegando error en la valoración de la prueba pues en cuanto a las llamadas telefónicas incurre en error en la valoración de la prueba dado que, en absoluto, ha quedado acreditado que fuera la propia acusada la que hiciera las llamadas telefónicas que figuran en la documental y no el hijo de ambo o terceras personas que llamaban en nombre de la acusada para tratar algún asunto relacionado con el hijo de la pareja, tal como la misma manifestó en la vista no fue ha quedado suficientemente rebatido.

También incurre en error en la valoración de la prueba por no incluir en el apartado de hechos probados otros elementos fácticos que han quedado acreditados en el plenario y que, a pesar de su relevancia para valorar jurídicamente el caso, han sido omitidos en la sentencia. Así, no se incluye como hecho probado que, estando vigente la prohibición de aproximación y comunicación, el señor Jose Carlos , beneficiario de la protección, realizó libre y voluntariamente numerosas llamadas a la acusada.

Segunda. -Infracción del Ordenamiento Jurídico por indebida aplicación del art. 468.2 del C.P . ( art. 790.2 LECrim .)

Tercera.- Infracción del Ordenamiento Jurídico ( art. 790.2 LECrim .) por indebida inaplicación del art. 14.3 in fine del CP en cuanto a los hechos que la sentencia subsume en el tipo de quebrantamiento de condena y, finalmente,

Cuarta.- Infracción del Ordenamiento Jurídico ( art. 790.2 LECrim .) por indebida inaplicación del art. 153.4 del C.P . en cuanto a los hechos que la sentencia subsume en el tipo de maltrato no habitual en el ámbito familiar.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

TERCERO.-El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código .

El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o la la víctima ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podrían ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .

No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. Así lo establece el acuerdo plenario del pasado 25 de noviembre del Tribunal Supremo que obliga a que se tenga que cumplir la medida de protección, ya sea acordada como medida cautelar durante la instrucción de la causa, como pena tras Sentencia.

La doctrina del Supremo 'antepone a cualquier cosa la seguridad de las víctimas y dice que la orden de alejamiento se tiene que cumplir aunque ellas no quieran'. El Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la posibilidad de que el condenado pueda acercarse a sus víctimas a las que previamente ha causado un hecho previo de violencia de género y este peligro que existe de reincidencia es el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar'.

El recurrente alega la existencia de un error de prohibición. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aún cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS nº 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulta con claridad de las circunstancias del caso, lo que no ocurre en el presente, en el que no discute la apelante que fue condenada en sentencia de 30 de Noviembre de 2.010 , firme el día 5 de Agosto del año 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en la causa 211/09 y por la Audiencia Provincial en apelación en la causa 303/11, por un delito de violencia doméstica del artículo 153 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y, así mismo, prohibición de aproximarse a D. Jose Carlos , lugar de trabajo o lugar donde éste resida, a una distancia no inferior a trescientos metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, durante un año y cuatro meses.

Realizada la oportuna liquidación de condena en la ejecutoria 2.339/11 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, se acordó que la prohibición de aproximación y comunicación se iniciaría el día 28 de Octubre de 2.011 y finalizaría el día 23 de Febrero de 2.013, siendo la acusada debidamente notificada, requerida de cumplimiento y apercibida de las consecuencias de un eventual incumplimiento.

La acusada, a pesar de tener conocimiento de la existencia y vigencia de las citadas prohibiciones, realizó numerosas llamadas al teléfono móvil de su expareja, extremo acreditado por la testifical del destinatario y de la testigo y actual pareja del mismo. Dicha valoración que hace el Juez a quo viene corroborada por su propio comportamiento en los dos encuentros que se recogen en los hechos probados, pues aún partiendo del carácter casual al que alude la apelante, lo cierto es que ésta, lejos de apartarse tanto el 30 de diciembre de 2012 como el 9 de enero de 2012, en el primer caso profirió amenaza de muerte y en el segundo llegó a agredir fisicamente al protegido, extremo que el Juez a quo da por acreditado valorando la testifical, sin que esta Sala deba apartarse de la misma al estar perfectamente explicitado en su Resolución, extremo que excluye ab initio la pretendida aplicación del art. 14,3 C.P . y que constituye continuidad delictiva, respecto del art. 468 C.P . y delito del art. 153 C.P ., el cual se remite expresamente el art. 173.2 para designar a aquellas personas que pueden ser sujetos pasivos del delito de violencia doméstica; el elenco de sujetos recogido en el segundo de los preceptos es el siguiente 'sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o convivientes, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados'.

Partiendo de dicha lista y de la circunstancia gramatical de que la conjunción copulativa 'o' separa frases o palabras o contenidos diferentes, podemos enumerar, como hace la Sentencia de la AP de Girona, de 22 de junio de 2004 , el listado de esta manera: 1.- quien sea cónyuge; 2.- quien haya sido cónyuge; 3.- quien sea persona que esté ligada al agresor por análoga relación de afectividad a la conyugal, aún sin convivencia; 4.- quien sea persona que haya estado ligada al agresor por análoga relación de afectividad a la conyugal, aún sin convivencia; 5.- descendientes; 6.- ascendientes; 7.- hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, proios o del cónyuge o conviviente; 8.- menores o incapaces que con él convivan; 9.- menores o incapaces que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente; 10.- persona amparada en cualquiern otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar; y, 11.- personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Con ello, al legislador no le ha sido indiferente la situación fáctica de convivencia no convivencia, en cuanto se está castigando el delito de violencia habitual pero, como podemos comprobar, la restringe literalmente a determinados supuestos, como son a los de análoga relación de afectividad a la conyugal, presente o pasada, 'aún sin convivencia', a los menores o incapaces 'que con él convivan', y a cualquier otra persona amparada en cualquier otra relación 'por la que se encuentre intregrada en el núcleo de su convivencia familiar'.

Así pues el precepto contempla tanto casos en los que la lesión leve es considerada más grave que la simple falta por el mero hecho de la existencia de la relación de parentesco, como otros casos en los que el aumento de la gravedad deriva de una especial relación de hechos bien sea de convivencia, bien de especial vulnerabilidad, bien de otro tipo. Pues bien, esta distinción también sirva al legislador que considera que en la generalidad de las relaciones de parentesco próximo no es precisa la convivencia para que se produzca el aumento de reproche penal; sólo de exigirá la convivencia para la transformación del hecho natural de la lesión en el hecho jurídico del delito cuando no existe relación de parentesco o asimilable ninguna, pues se deduce que en este tipo de casos el efecto que es preciso superar para producir la agresión debe roducirse por una situación de vonvivencia o de especial vulnerabilidad o de otro tipo, y es que dicha exigencia viene contextualizada en el delito de maltrato habitual (dentro del Título VII) en cuanto que dicha figura delictiva, por su propia naturaleza, exige dicho hábito, mientras que el hecho lesivo cualificado como delito, del art. 153 se halla ubicado dentro del titulo III 'De las lesiones ', de modo que la refrencia a los sujetos pasivos del art. 173 no puede abarcar la antedicha distinción entre convivientes y no convivientes.

CUARTO.- Habiendo sido la acusada -y condenada- en la sentencia, quien recurre contra ella, y viéndose ésta confirmada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y ss. LECrim ., es procedente condenar al apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpusto por la representación de Brigida contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao , debemos confirmar íntegramenteel contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda intancia a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.