Sentencia Penal Nº 90391/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 157/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Sección 6ª Sekzioa

Rollo Apelación Abreviado/Prozedura laburtuko apelazioko erroilua: 157/2019

NIG PV/IZO EAE: 48.02.1-19/001275

Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado 154/2019

Jdo. de lo Penal nº 2 Barakaldo

Apelante/Apelatzailea: Erasmo

Procurador/a/Prokuradorea.: María Felicidad Llama Díaz de Cerio

Abogado/a/Abokatua: Julio Rodríguez Fombellida

SENTENCIA N.º: 90391/19

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTED. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADOD. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ

En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 157/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 154/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en la que figura como acusado Erasmo, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Llama Díaz de Cerio y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Rodríguez Fombellida, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 4 de julio de 2019 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.-El día 28 de febrero de 2.109, sobre las 17,53 horas, Erasmo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de ilícito beneficio patrimonial y provisto a tal efecto de un cuchillo con una hoja de más de 10 centímetros entró en el establecimiento SuperCor, sito en la Herriko Plaza de Barakaldo. Erasmo cogió unas cervezas y cuando pasó por la línea de cajas y fue requerido para que abonara su importe, sacó un cuchillo, sin que se haya probado que apuntara con él en la zona del abdomen de la cajera.

SEGUNDO.-Debido a estos hechos, fue requerida la presencia policial en el Supermercado, acudiendo los Agentes de la Ertzaintza con Números de Identificación NUM000 y NUM001, quienes una vez en el lugar de los hechos, vistiendo uniforme oficial, observaron que Erasmo continuaba esgrimiendo el cuchillo, por lo que los agentes policiales le indicaron en repetidas ocasiones que cesara en su actitud, haciendo éste caso omiso, apuntándoles con el cuchillo, teniendo éstos que retroceder, abalanzándose sobre ellos mientras les decía '¿Qué arroje el cuchillo?, venga venid, venid', obligando a los agentes a retroceder para evitar la agresión, llegando a colocar el cuchillo por encima de la cabeza y con la hoja del mismo apuntando hacia los agentes policiales, avanzando hacia ellos, mientras éstos retrocedían llegando a lanzar el cuchillo con violencia contra uno de los agentes.

TERCERO.- Erasmo, presenta diagnósticos de trastorno de la personalidad no especificado y dependencia a múltiples sustancias (opioides, psicoestimulantes y alcohol), pudiendo cursar estos trastornos con conductas disruptivas como los hechos antes descritos, teniendo afectadas sus capacidades cognitivo-volitivas en grado leve-moderado'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Erasmo, como autor responsable, con la concurrencia de la atenuante analógica de trastorno mental y drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 , 20.1 y 20.2 del Código Penal , de un delito de robo con intimidación en local abierto al público con utilización de un medio peligroso en grado de tentativa del artículo 237 , 242.1 , 2 , 3 , 16 y 62 del Código Penal y un delito de atentado con objeto peligroso del artículo 550.1 y 2 y 551 del Código Penal , a:

1.- Por el delito de robo con intimidación en local abierto al público con utilización de un medio peligroso en grado de tentativa del artículo 237 , 242.1 , 2 , 3 , 16 y 62 del Código Penal :

a.- La pena de 2 años y 3 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito de atentado del artículo 550.1 y 2 y 551 del Código Penal :

a.- La pena de 3 años y 2 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Abonar las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Erasmo con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor, por un lado, de un delito de robo con intimidación en local abierto al público con la utilización de medio peligroso en grado de tentativa y, por otro, de un delito de atentado con objeto peligroso de un delito de atentado, se alza en apelación la representación de Erasmo, en un escrito de recurso en el que se señala, en primer lugar, que 'atendidos los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida y que no son objeto de revisión en el presente recurso', se ha incurrido en una 'incorrecta aplicación de normas del ordenamiento jurídico', concretamente de los artículos 66.1-2ª y 68, ambos en relación con los artículos 20-2º y 21-1ª del Código Penal, preceptos todos ellos invocados por la defensa en su calificación, en el inicio del juicio oral.

Hemos de partir, por tanto, del hecho de que no se cuestiona el relato de hechos probados ni tampoco la calificación jurídica de los mismos en la sentencia apelada. El escrito de recurso se centra en la determinación del efecto en la determinación de la pena que ha de tener la afectación en la imputabilidad del acusado producto de su alteración psíquica y de su drogodependencia. Ahora bien, la lectura del escrito de recurso revela en la exposición de los motivos de impugnación un entendimiento incorrecto de la fundamentación de la sentencia apelada. En absoluto el juzgador aplica de modo defectuoso las minoraciones en la pena que determinan esos preceptos como consecuencia de la apreciación de una eximente incompleta o de una atenuante muy cualificada, lo que sucede es, simplemente, que, discrepando de la postura de la defensa, estima concurrente una única atenuante simple, lo que le impide la rebaja en un grado de la pena a imponer.

Es ahí donde reside la discrepancia, en lo que se centra la alegación segunda del escrito de recurso, que indica que debió apreciarse una atenuante del artículo 21-1ª del Código Penal (eximente incompleta) y no una atenuante analógica simple del artículo 21-7ª.

Esto es lo que afirma el relato de hechos probados y lo que no es, se insiste, objeto de impugnación:

' Erasmo presenta diagnósticos de trastorno de la personalidad no especificado y dependencia a múltiples sustancias (opioides, psicoestimulantes y alcohol), pudiendo cursar estos trastornos con conductas disruptivas como los hechos antes descritos, teniendo afectadas sus capacidades cognitivo-volitivas en grado leve-moderado'.

En el fundamento derecho tercero la sentencia afirma que el único medio de prueba de que se dispone es el informe médico que establece la anterior conclusión, informe ratificado por una médica forense en el juicio oral. Partiendo de esta prueba de incuestionable valor en relación con este punto, el juzgador toma en consideración la declaración del acusado afirmando que previamente a los hechos había consumido speed, cocaína, trankimazin y alcohol; y también añade la circunstancia de que en la grabación de los hechos de que se dispone se puede apreciar las dificultades que el acusado mostraba para poder encajar la llave en la taquilla.

Con todos estos ingredientes, la resolución llega a la conclusión de que no se puede sobrepasar el límite de la atenuante analógica simple porque el informe médico forense habla únicamente de una afectación leve-moderada (1), la simple declaración del acusado no aporta ningún elemento sólido objetivado suficiente para el reconocimiento de un grado de afectación mayor (2) y el simple hecho de las dificultades del acusado para realizar una maniobra sencilla como la de apertura de una taquilla nada indica que permita apreciar una anulación total o al menos una afectación mayor en las capacidades intelectivas o volitivas que la que se reconoce por la médica forense (3).

La Sala ha de compartir esta apreciación. Ninguno de los argumentos del escrito de recurso puede mover a la revisión de la apreciación del juzgador. Comenzando por lo último, la declaración de la forense en el juicio oral, en relación con los términos del informe que obra en las actuaciones, no deja lugar a dudas. Habla de una afectación leve y afirma que se dejó abierta la opción de apreciar una afectación moderada por el simple hecho de que el acusado afirmaba que el día de los hechos había efectuado con anterioridad un consumo de las sustancias que han sido referidas, si bien, y esto es lo relevante, no contaban con ningún dato objetivo que pudiera avalar ese consumo.

Ni se contaba con ese dato en el momento de redactar el informe ni tampoco en el momento del enjuiciamiento, no aportándolo, desde luego, el escrito de recurso. Es por ello que, sin que se cuestione este punto, puesto que no se cuestiona, como hemos dicho, el relato de hechos probados, la sentencia no aprecia ningún consumo previo ni lo toma como base para la atenuación, acogiendo únicamente la conclusión del informe médico forense según el cual (folio 154) el trastorno de personalidad y de dependencia a múltiples sustancias tan solo puede conducir a la apreciación de una modificación de carácter leve o moderada (con el sentido y alcance que hemos indicado) de las capacidades cognitivo- volitivas en relación con los hechos imputados.

De todo esto se desprende que no existe en absoluto ninguna base para afirmar, como dice el escrito de recurso, que 'es incuestionable que el acusado se encontraba bajo los efectos de las sustancias indicadas el día que ocurrieron los hechos que determinaron su detención'. No existe ningún dato sobre el consumo y es evidente que, secundando lo que indica el juzgador, nada significativo aporta al esclarecimiento de esta cuestión el hecho de que tuviera dificultades para abrir o cerrar una taquilla. No tienen por qué estar relacionados los posibles problemas de motricidad del acusado con una supuesta ingesta de tóxicos y alcohol, no podemos tomar esta circunstancia como un elemento corroborante de una supuesta intoxicación. No existe, pues, ninguna base para que entre en juego la circunstancia del número 2º del artículo 20 CP.

La afectación de las capacidades del acusado viene por lo tanto de la mano de la incidencia del trastorno de la personalidad sin especificar y de la drogodependencia, no de ningún consumo, lo cual nos lleva a la afectación leve y a la atenuante simple que, como ha sido correctamente determinado, ha de ser la analógica del artículo 21-7º en relación con el artículo 21-1ª y 20-1º. No existe base para la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21-1ª, en relación con el 20-1º, y consiguiente aplicación igualmente del artículo 68 CP. Con independencia de que incluso en muchas ocasiones la propia doctrina jurisprudencial se refiere a la atenuante analógica en supuestos de apreciación de una afectación de leve a moderada ( STS 624/2017, de 20 de septiembre, por ejemplo), ya hemos visto que a falta de acreditación del consumo la alteración tan solo puede entenderse causante de una afectación leve. Volviendo a lo señalado con anterioridad, tampoco las mencionadas dificultades de movilidad apreciadas en la grabación que se indica aportan un dato que indique el grado de afectación de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho y de comportarse de acuerdo con esa percepción.

El informe médico forense da cuenta de una trayectoria de abuso de consumo y drogodependencia de mucha antigüedad, con intentos de tratamiento de deshabituación fallidos. Esta situación ha podido afectar a algunas funciones de desplazamiento o movilidad, pero lo cierto es que en el dictamen se expresa con claridad que estamos ante una persona espaciotemporalmente orientada, sin alteraciones en el lenguaje y en la capacidad de atención o en la memoria, y en la que no se aprecian déficits intelectivos significativos. Tampoco se aprecian alteraciones en el ánimo o en el contenido del pensamiento, efectuando el reconocido un 'discurso normalizado de la trayectoria disfuncional'.

Es inevitable reflexionar, dentro de esa trayectoria, en el amplísimo historial delictivo, en una extraordinaria tipología de delitos que ha compatibilizado con los consumos y su adicción, con una experiencia penitenciaria que, si bien no se desprende con exactitud del expediente, atendiendo a la suma de las penas impuestas, sin duda ha debido ser de entidad. No es posible a la vista de una situación de proliferación delictiva tan destacada sostener la sensible merma de capacidades que justificaría la apreciación de una eximente completa, ni siquiera una atenuante muy cualificada. La apreciación de una incidencia leve resulta concorde con la situación de una persona familiarizada con el delito y conocedora de la propensión a esas conductas disruptivas de que habla el dictamen forense producto de la ingesta de diversos tóxicos.

Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por Erasmo contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo dictada en el Procedimiento Abreviado 154/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.